工程索赔与索赔费用的确定.doc

1、工程索赔与索赔费用的确定 一、索赔的概念及其处理原则 ）索赔的概念与作用索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和时间补偿的要求。索赔是工程承包中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件、施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差错、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。枟中华人民共和国民法通则枠第条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。这即是索赔的法律依据。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔

2、的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立。经过实践证明，索赔的健康开展对于培养和发展社会主义建设市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，起着非常重要的作用：它有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同，有助于双方提高管理素质，加强合同管理，维护市场正常秩序。它有助于双方更快地熟悉国际惯例，熟练掌握索赔和处理索赔的方法与技巧，有助于对外开放和对外工程承包的开展。它有助于政府转变职能，使双方依据合同和实际情况实事求是地协商建设工程造价和工期，从而使政府从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来。它

3、有助于建设工程造价的合理确定，可以把原来打入工程报价中的一些不可预见费用，改为实际发生的损失支付，便于降低工程报价，使建设工程造价更为实事求是。）索赔的处理原则（）索赔必须以合同为依据遇到索赔事件时，工程师必须以完全独立的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，必须对合同条件、协议条款等有详细的了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。由于合同文件和内容相当广泛，包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通知，有时会形成自相矛盾，或作不同解释，导致合同纠纷。根据我国有关规定，合同文件能互相解释、互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：合同协议书；中标

4、通知书；投标书及其附件；合同专用条款；合同通用条款；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程量清单；工程报价单或预算书。（）必须注意资料的积累积累一切可能涉及索赔论证的资料，同施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应当做好文字记录，并争取会议参加者签字，作为正式文档资料。同时应建立严密的工程日志，承包方对工程师指令的执行情况、抽查试验、工序验收、计量、日进度以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体情况做好详细记录，同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。（）及时、合理地处理索赔索赔发生后，必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理

5、。任何在中期付款期间，将问题搁置下来，留待以后处理的想法将会带来意想不到的后果。如果承包方的合理索赔要求长时间得不到解决，单项工程的索赔积累下来，有时可能会影响承包方的资金周转，使其不得不放缓速度，从而影响整个工程的进度。此外，在索赔的初期和中期，可能只是普通的信件往来，拖到后期综合索赔，将会使矛盾进一步复杂化，往往还牵涉到利息、预期利润补偿、工程结算以及责任的划分、质量的处理等，索赔文件及其根据的说明材料篇幅庞大，大大增加了处理索赔的困难。因此尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决，这样做不仅对承包方有益，同时也体现了处理问题的水平，既维护了业主的利益，又照顾了承包方的实际情况。处理索赔还必

6、须注意双方计算索赔的合理性，如对人工窝工费的计算，承包方可以考虑将工人调到别的工作岗位，实际补偿的应是工人由于更换工作地点及工种造成的工作效率的降低而发生的费用。（）加强索赔的前瞻性，有效避免过多索赔事件的发生在工程的实施过程中，工程师要将预料到的可能发生的问题及时告诉承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，这样可以减轻承包商的压力，减少其想方设法通过索赔途径弥补工程成本上升所造成的利润损失的行为。另外，工程师在项目实施过程中，应对可能引起的索赔有所预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。二、索赔的分类索赔可以从不同的角度、以不同的标准进行分类。（）按索赔发生的原因分类如施工准备

7、、进度控制、质量控制、费用控制及管理等原因引起的索赔，这种分类能明确指出每一项索赔的根源所在，使业主和工程师便于审核分析。（）按索赔的目的分类可分为工期索赔和费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约事件的发生。费用索赔就是要求业主补偿费用损失，进而调整合同价款。（）按索赔的依据分类可分为合同规定的索赔、非合同规定的索赔及道义索赔（额外支付）。合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据，业主或承包商可以据此提出索赔要求。这种在合同文件中有明确规定的条款，常称为“明示条款”。一般凡是工程项目合同文件中有明示条款的，这类索赔不大容易发生争议

8、。非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同条件某些条款的含义，推论出有一定索赔权。这种隐含在合同条款中的要求，常称为“默示条款”。“默示条款”是国际上用到的一个概念，它包含合同明示条款中没有写入、但符合合同双方签订合同时设想的愿望和当时的环境条件的一切条款。这些默示条款，或者从明示条款所表述的设想愿望中引申出来，或者从合同双方在法律上的合同关系中引申出来，经合同双方协商一致，或被法律或法规所指明，都成为合同文件的有效条款，要求合同双方遵照执行。例如：在一些国际工程的合同条件中，对于外汇汇率变化给承包商带来的经济损失，并无明示条款规定，但是，由于承包商确

9、实受到了汇率变化的损失（有些汇率变化与工程所在国政府的外汇政策有关）承包商因而有权提出汇率变化损失索赔。这虽然属于非合同规定的索赔，但亦能得到合理的经济补偿。道义索赔是指通情达理的业主看到承包商为完成某项困难的施工，承受了额外费用损失，甚至承受重大亏损，出于善良意愿给承包商以适当的经济补偿，因在合同条款中没有此项索赔的规定，所以也称为“额外支付”，这往往是合同双方友好信任的表现，但较为罕见。（）按索赔的有关当事人分类承包商同业主之间的索赔。总承包商同分包商之间的索赔。承包商同供货商之间的索赔。承包商同保险公司、运输公司之间的索赔。（）按索赔的对象分类可分为索赔和反索赔。索赔是指承包商向业主提出

10、的索赔。反索赔主要是指业主向承包商提出的索赔。（）按索赔的业务性质分类可分为工程索赔和商务索赔。工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件、施工技术、施工范围等变化引起的索赔，一般发生频率高，索赔费用大，这是本节论述的重点。商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。由于供货商、运输公司等在物资数量上短缺、质量上不符合要求，运输损坏或不能按期交货等原因，给承包商造成经济损失时，承包商向供货商、运输商等提出索赔要求；反之，当承包商不按合同规定付款时，则供货商或运输公司也可向承包商提出索赔等。（）按索赔的处理方式分类可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的

11、方式，即在每一件索赔事件发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。这是工程索赔通常采用的方式，它避免了多项索赔的相互影响和制约，解决起来较容易。总索赔，又称综合索赔或一揽子索赔，即对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。采取这种方式进行索赔，是在特定的情况下被迫采用的一种索赔方法。有时候，在施工过程中受到非常严重的干扰，以致承包商的全部施工活动与原来的计划大不相同，原合同规定的工作与变更后的工作相互混淆，承包商无法为索赔保持准确而详细的成本记录资料，无法分辨哪些费用是原定的，哪些费用是新增的。在这种条件下，无法采用单项索赔的

12、方式。在实践中应尽量避免采用总索赔方式，因为它涉及的因素十分复杂，且纵横交错，不容易索赔成功。三、索赔的程序及其规定）索赔的程序在工程项目施工阶段，每出现一个索赔事件，都应按照国家有关规定、国际惯例和工程项目合同条件的规定，认真及时地协商解决，一般索赔程序如图：）我国有关索赔程序和时限的规定我国枟建设工程施工合同文本枠有关规定中对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定，主要包括：甲方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由甲方承担责任的其他情况，造成工期延误或向乙方延期支付合同价款以及造成乙方的其他经济损失，乙方可按下列程序以书面形式向甲方索赔。索赔事件发生后天内，向工程师发出索赔意

13、向通知。发生索赔意向通知后天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料。工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后天内给予答复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据。工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后天内未予答复或未对乙方进一步要求，视为该项索赔已经认可。当该索赔事件持续进行时，乙方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与，规定相同。乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误给甲方造成损失，甲方也按以上各条款确定的时限向乙方提出索赔。对上述这些具体规定，可将其归纳如图：索赔证据和索赔文件）索赔

14、证据任何索赔事件的确立，其前提条件是必须有正当的索赔理由。对正当索赔理由的说明必须具有证据，因为索赔的进行主要是靠证据说话。没有证据或证据不足，索赔是难以成功的。这正如枟建设工程施工合同文本枠中所规定的，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。（）对索赔证据的要求真实性。索赔证据必须是在实施合同过程中确实存在和发生的，必须完全反映实际情况，能经得住推敲。全面性。所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程、影响、索赔值等都应有相应证据，不能零乱和支离破碎。关联性。索赔的证据应当能够互相说明，相互具有关联性，不能互相矛盾。及时性。索赔证据

15、的取得及提出应当及时。具有法律证明效力。一般要求证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要必须是双方签署的；工程中重大事件、特殊情况的记录、统计必须由工程师签字认可。（）索赔证据的种类招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等。工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。工程各项经业主或监理工程师签订的签证。工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等。工程各项会议纪要。施工计划及现场实施情况记录。施工日报及工长工作日志、备忘录。工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。工程预付款、进度款拨付的数额及日期

16、记录。工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录。工程有关施工部位的照片及录像等。工程现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等。工程验收报告及各项技术鉴定报告等。工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。工程会计核算资料。国家、省、市有关影响建设工程造价、工期的文件、规定等。）索赔文件索赔文件是承包商向业主索赔的正式书面材料，也是业主审议承包商索赔请求的主要依据。索赔文件通常包括个部分：（）索赔信索赔信是一封承包商致业主或其代表的简短的信函，应包括以下内容：说明索赔事件；列举索赔理由；提出索赔金额与工期；附件说明。整个索赔信是提纲挈领的材料，它把其他材料串通起来。（）索赔

17、报告索赔报告是索赔材料的正文，其结构一般包含个主要部分：首先是报告的标题，应简明扼要地概括索赔的核心内容；其次是事实与理由，这部分应该叙述客观事实，合理引用合同规定，建立事实与损失之间的因果关系，说明索赔的合理合法性；最后是损失计算与要求赔偿金额及工期，这部分只须列举各项明细数字及汇总数据即可。需要特别注意的是索赔报告的表述方式对索赔的解决有重大影响。一般要注意如下几方面：索赔事件要真实、证据确凿。索赔针对的事件必须实事求是，有确凿的证据，令对方无可推却和辩驳。对事件叙述要清楚明确，避免使用“可能”、“也许”等估计猜测性语言，造成索赔说服力不强。计算索赔值要合理、准确。要将计算的依据、方法、结

18、果详细说明列出，这样易于对方接受，减少争议和纠纷。责任分析要清楚。一般索赔所针对的事件都是由非承包商责任而引起的，因此，在索赔报告中必须明确对方负全部责任，而不可用含糊的语言，这样会丧失自己在索赔中的有利地位，使索赔失败。在索赔报告中，要强调事件的不可预见性和突发性，说明承包商对它不可能有准备，也无法预防，并且承包商为了避免和减轻该事件的影响和损失已尽了最大的努力，采取了能够采取的措施，从而使索赔理由更加充分，更易于对方接受。明确阐述由于干扰事件的影响，使承包商的工程施工受到严重干扰，并为此增加了支出，拖延了工期，表明干扰事件与索赔有直接的因果关系。索赔报告书写用语应尽量婉转，避免使用强硬、不

19、客气的语言，否则会给索赔带来不利的影响。（）附件索赔报告中所列举事实、理由、影响等的证明文件和证据。详细计算书，这是为了证实索赔金额的真实性而设置的，可以大量运用图表。施工索赔的内容在国内外工程索赔实践中，通常把承包商向业主提出的，为了取得经济补偿或工期延长的要求，称为“施工索赔”；把业主向承包商提出的、由于承包商的责任或违约而导致业主经济损失的补偿要求，称为“反索赔”。这一划分已被国内外工程承包界普遍应用。在国内外一些合同条件（如国际上的合同、国内的建设工程施工合同）中，对建设单位（业主）和承包商所分担的风险是不一样的。也就是说，承包商承担风险较大，业主承担的风险相对较小，见图。对于这种风险

20、分担不均的现实，承包商可以从多方面采取措施防范，其中最有效的措施之一就是善于进行施工索赔。合同风险示意图施工索赔的主要特点在于，这类索赔往往是由于业主或其他非承包商方面原因，致使承包商在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失，承包商通过合法途径和程序，运用谈判、仲裁或诉讼等手段，要求业主偿付其在施工中的费用损失或延长工期。）我国施工索赔的主要内容（）不利的自然条件与人为障碍引起的索赔不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣，这些不利的自然条件和人为障碍增加了施工难度，导致了承包商必须花费更多的时间和费用。在这种情况下，承包商可以提出索赔要求。地质条件变化引

21、起的索赔。一般地说，业主在招标文件中会提供有关该工程的勘察所取得的水文及地表以下的资料。有时这类资料会严重失实，不是位置差异极大，就是地质成分相差较远，从而给承包商带来严重困难，导致费用损失加大或工期延误，为此承包商提出索赔。但在实践中，这类索赔经常会引起争议。这是由于在签署的合同条件中，往往写明承包商在提交投标书之前，已对现场和周围环境及与之有关的可用资料进行了考察和检查，包括地表以下条件及水文和气候条件。承包商应对他自己对上述资料的解释负责。但合同条件中还有另外一条：在工程施工过程中，承包商如果遇到了现场气候条件以外的障碍或条件，在他看来这些障碍和条件是一个有经验的承包商也无法预见到的，则

22、承包商应就此向工程师提供有关通知，并将一份副本呈交业主。收到此类通知后，如果工程师认为这类障碍或条件是一个有经验的承包商无法合理地预见到的，在与业主和承包商适当协商以后，应给予承包商延长工期和费用补偿的权力。以上两条并存的合同文件，往往是导致承包商同业主及工程师各执一端争议的缘由所在。工程中人为障碍引起的索赔。在施工过程中，如果承包商遇到了地下构筑物或文物，只要是图纸上并未说明的，而且与工程师共同确定的处理方案导致了工程费用的增加，承包商即可提出索赔。这类索赔一般比较容易成功，因为地下构筑物和文物的发现，的确是属于有经验的承包商也难以合理预见到的人为障碍。（）工期延长和延误的索赔工期延长和延误

23、的费用索赔通常包括个方面：一是承包商要求延长工期；二是承包商要求偿付由于非承包商原因导致工程延误而造成的损失。一般情况下，这两方面的索赔报告要求分别编制。因为工期和费用索赔并不一定同时成立。例如，由于特殊气候、罢工等原因承包商可以要求延长工期，但不能要求赔偿；也有些延误时间并不在关键线路处，承包商可能得不到延长工期的承诺，但是，如果承包商能提出证据说明其延误造成的损失，就可能有权获得这些损失的赔偿。有时种索赔可能混在一起，既可以要求延长工期，又可以获得对其损失的赔偿。延长工期的索赔。通常是由于下述原因造成：业主未能按时提交可进行施工的现场；有记录可查的特殊反常的恶劣天气；工程师在规定的时间内未

24、能提供所需的图纸或指示；有关放线的资料不准确；现场发现化石、古钱币或文物；工程变更或工程量增加引起施工程序的变动；业主和工程师要求暂停工程；不可抗力引起的工程损坏和修复；业主违约；工程师对合格工程要求拆除或剥露部分工程予以检查，造成工程进度被打乱，影响后续工程的开展；工程现场中其他承包商的干扰；合同文件中某些内容的错误或互相矛盾。以上这些原因要求延长工期，只要承包商提出合理的证据，一般可以获得工程师及业主的同意，有的还可索赔费用损失。但在某些延误工期的事件中，也会出现多种原因相互重叠造成的状况。例如，恶劣天气条件下不能施工，又恰好运输的道路中断使水泥、砂石不能送入现场等，进而影响施工进度。在这

25、时需要实事求是地认真地加以调查分析，力求予以合理地解决。关于工期延误造成的费用索赔，需特别注意点：一是凡纯属业主和工程师方面的原因造成的工期的拖延，不仅应给承包商适当延长工期，还应给予相应的费用补偿。二是凡属于客观原因（既不是业主原因、也并非承包商原因）造成的拖期，如特殊反常的天气、工人罢工、政府间经济制裁等，承包商可得到延长工期，但得不到费用补偿。（）加速施工的索赔当工程项目的施工计划进度受到干扰，导致项目不能按时竣工，业主的经济效益受到影响时，有时业主和工程师会发布加速施工指令，要求承包商投入更多资源、加班赶工来完成工程项目。这可能会导致工程成本的增加，引起承包商的索赔。当然，这里所说的加

26、速施工并不是由于承包商的任何责任和原因。按照合同专用条件中的规定，可采用奖励方法解决加速施工的费用补偿，激励承包商克服困难、按时完工。规定当某一部分工程或分部工程每提前完工一天，发给承包人奖金若干。这种支付方式的优点是，不仅促使承包商早日建成工程，早日投入运行，而且计价方式简单，避免了计算加速施工、延长工期、调整单价等许多容易扯皮的繁琐计算和争论。（）因施工临时中断和工效降低引起的索赔由于业主和工程师原因造成的临时停工或施工中断，特别是根据业主和工程师不合理指令造成了工效的大幅度降低，从而导致费用支出增加，承包商可提出索赔。（）业主不正当地终止工程而引起的索赔由于业主不正当地终止工程，承包商有

27、权要求补偿损失，其数额是承包商在被终止工程上的人工、材料、机械设备的全部支出，以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出（减去已结算的工程款），并有权要求赔偿其盈利损失。（）业主风险和特殊风险引起的索赔（）物价上涨引起的索赔由于物价上涨的因素，带来了人工费、材料费，甚至施工机械费的不断增长，导致工程成本大幅度上升，承包商的利润受到严重影响，也会引起承包商提出索赔要求。对这类物价上涨引起的合同价调整问题，我们将在本章第节中予以介绍。（）拖欠支付工程款引起的索赔这是争执最多也较为常见的索赔。一般合同中都有支付工程款的时间限制及延期付款计息的利率要求。如果业主不按时支付中期工程进度款或最终工

28、程款，承包商可据此规定，向业主索要拖欠的工程款并索赔利息，敦促业主迅速偿付。对于严重拖欠工程款，导致承包商资金周转困难，影响工程进度，甚至引起中止合同的严重后果，承包商则必须严肃地提出索赔，甚至诉讼。（）法规、货币及汇率变化引起的索赔法规变化引起的索赔。如果在投标截止日期前的天以后，由于业主国家或地方的任何法规、法令、政令或其他法律、规章发生了变更，导致了承包商成本增加。对承包商由此增加的开支，业主应予补偿。货币及汇率变化引起的索赔。如果在投标截止日期前的天以后，工程施工所在国政府或其授权机构对支付合同价格的一种或几种货币实行货币限制或货币汇兑限制，业主应补偿承包商因此而受到的损失。如果合同规

29、定将全部或部分款额以一种或几种外币支付给承包商，则这项支付不应受上述指定的一种或几种外币与工程施工所在国货币之间的汇率变化的影响。（）因合同条文模糊不清甚至错误引起的索赔在合同签订中，对合同条款审查不认真，有的措辞不够严密，各处含义不一致，也可能导致索赔的发生。例如，日本大成公司承揽的鲁布革水电站隧洞开挖工程在施工过程中，因中方合同条款拟定文字疏忽，石方量计算合同条款有的地方用“”（到开挖设计轮廓线），有的地方又用“”（从开挖设计轮廓线）。按前者可以理解“自然方”计量，按后者则解释为按开挖后的“松方”计量。虽然只一字之差，但对于长达的隧洞开挖来说，种计量法总工程量相差（相当于万万 ）。作为承包方的日本大成公司抓住合同文字漏洞，使索赔成功。）合同条件中承包商可引用的索赔条款工程项目的索赔管理人员应能熟练应用合同条款来论证自己的索赔权。在具体的施工索赔中，每一个索赔事项往往涉及几个合同条款，究竟引用哪一条更有利、更具有说服力，这需要统筹考虑决定。这就要求项目索赔管理人员仔细研究工程项目合同文件，尤其要注意研究合同条件中承包商可引用的索赔条款。这些条款以及标出的索赔内容、补偿事项是相当明确和具体的，无疑也是比较权威的，值得仔细研究和借鉴。文章来源： 转载请注明！