加多宝与王老吉案引发的竞争法思考.doc

1、摘要：近年来广药和加多宝两家之间的商业纷争从未平息，甚至有愈演愈烈之势。先是2012年惊动全国的“王老吉”商标之争，再是加多宝公司用自己的品牌“加多宝”生产原来“红罐”饮料引发的“红罐”归属权之争以及广药对加多宝一系列广告的指责，两家围绕一罐小小的凉茶饮料产生的展开的争夺的戏剧性绝不逊色于任何一部大片。作为一篇分析两家纷争的论文，本文共分三个部分。首先将以理清两家之间纠缠不清的关系切入，其次在事实基础上找出两家纷争的核心矛盾所在，并从竞争法的角度对各个争议点予以分析，最后再提出笔者对在市场经济条件下如何两家纷争的思考。关键词：加多宝 王老吉 商业贿赂 红罐之争 虚假广告 公权力正文：第一部分：

2、事实回顾加多宝与王老吉的前世今生1995年，广药集团宣布将“红罐王老吉”的生产销售权益出租给香港加多宝集团，而广药自己生产绿色利乐包装的王老吉凉茶。1997年广药集团与香港鸿道集团签订了商标许可使用合同，后者授权子公司加多宝集团在国内销售“红罐王老吉”，2000年时再签合同，双方续约至2010年5月2日。后双方又于2002年11月签署第一份补充协议，使合同时限延长至2013年，于2003年6月签署第二份补充协议，时限再延长至2020年。 揭秘“王老吉”家族近百年裂变史，法制日报，2012/09/04。这本是一次双赢的合作，但是2005年，李益民受贿罪案发被判处有期徒刑15年，其在关押期间透露了

3、陈鸿道在签署两份补充协议前向其先后行贿共计300万港币的事实，随后陈鸿道取保候审期间弃保潜逃至今。广药集团随后认定，“王老吉”商标被李益民“严重贱租”了。因为据公开资料显示，从2000年到2010年，“红罐王老吉”已从2亿的销售额增加到了160亿元，而同期加多宝给广药的年商标使用费仅从450万元增加到506万元，即便到2020年也只有537万元。对此，加多宝方面的抗辩是其一手将“王老吉”抚育壮大，功劳苦劳都是自己的，当然不能把太多的品牌价值给予广药。而为了使自己更多的实际享有“王老吉”的品牌价值，广药开始要求收回“王老吉”的商标使用权。2010年8月30日，广药集团就向鸿道集团发出律师函，申诉

4、李益民签署的两个补充协议无效。2011年4月，广药向贸仲提出仲裁请求，2012年5月11日，中国国际经济贸易仲裁委员会最终做出裁决：广药集团与加多宝母公司鸿道集团有限公司签订的“王老吉”商标许可补充协议和关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议无效；鸿道(集团)有限公司停止使用“王老吉”商标。2012年7月16日，北京市一中院最终裁定，维持中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁裁决。至此，这场旷日持久的中国第一商标案终于落幕。而在这一结果出来的2012年3月起，加多宝在电视广告宣传上就不再使用和“王老吉”相关的文字，取而代之以“加多宝出品”的字样，广告语也从以前的“怕上火喝王老吉”变更为“正宗凉茶，

5、加多宝出品”。与此同时，收回王老吉商标的广药集团在2012年6月推出了同是红色灌装的王老吉，自此，加多宝、广药王老吉两款红罐凉茶并存于中国饮料市场。对此加多宝方面表示，广药推广标有王老吉字样的红罐属侵权行为，该公司将对广药进行反索赔。 广药昨推红罐王老吉 加多宝发严正声明，凤凰财经，2012/6/4。2013年5月15日，加多宝与广药红罐包装装潢权之争在广东省高级人民法院开庭。双方都认为红罐包装属自己独有，对方侵犯了自己的商标权，并提出了几乎一样的诉求：第一，对方停止并销毁相关红罐产品；第二，对方赔礼道歉并消除相关影响；第三，对方承担一切诉讼费用。只有第四点不一样，王老吉要加多宝赔偿1.5亿，

6、加多宝对王老吉的索赔暂定3096万。同时在市场上，两者相似度极高的包装也引起了很多不知情消费者的误会和不满。消费者在按照原来的习惯购买“红罐王老吉”时，却发现其和原来口感、味道都有很大差别，后来才得知现今的“王老吉”已非往昔“王老吉”，故以虚假宣传将广药集团下属公司广州王老吉大健康产业有限公司告上法庭，消费者针对凉茶“口味维权”的案例也使得两家公司的关系更加紧张，并且其以广药而不是加多宝为诉讼对象，似乎也在一定程度上显示消费者对于“红罐”归属的判断。加多宝与王老吉之争从2008年发生至今仍未结束，这个过程中涉及商业贿赂、商标使用权之争、红罐包装归属之争以及虚假宣传等问题，从竞争法的角度看，上述

7、问题分别与反不正当竞争法的第八条禁止商业贿赂、第五条禁止仿冒、第九条禁止虚假宣传有关，本文将从以下三个方面展开论述。第二部分：对两家争议问题的探讨一、 商业贿赂行为反不正当竞争法第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。据笔者所学，商业贿赂最直接的目的，就是想要获得正当竞争所得不到的商业利益，并排除诚实的同行竞争者。其可能使行贿的经营者在短期内获利，却从根本上扭曲了公平竞争的本质，使得价值规律无法发挥作用，破坏了资源的合理分配，因而是对市场规则，和市场秩序是致命的摧毁。同时在我国政府还对国民经济有较大的干预权限的背景下，商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的

8、温床。在我国改革开放和实行市场经济体制后，经济竞争日渐激烈，但因为市场监管体制的不完善和对企业管理中存在着许多漏洞，因而面对竞争，经营者不是通过增强自身的实力强化市场竞争力，而是让商业贿赂成为为“行规”和企业运行的“潜规则”，使得经营者陷入恶性竞争的环境。近年来，我国对商业贿赂加强了打击力度，查处的商业受贿案件和涉案金额也越来越大。在这些案件中，李益民的受贿金额并不算很大的，但是因为“王老吉”在市场上的巨大品牌影响力以及随后加多宝和广药之间的商标争夺案，作为触发纠纷的缘起，这起案件不可避免地成为了人们关注两家纷争时的不能绕过的点。笔者认为，对于这起商业贿赂案，加多宝到底从这次行贿中获利多少和李

9、益民对加多宝行贿行为的影响是两个值得讨论的点。首先是关于加多宝获利问题的探讨。从案件事实和广药的意见看，20012003年，鸿道集团董事长陈鸿道通过向时任广药集团副董事长、总经理李益民先后行贿共计300万港元，才得以继续以500万左右的价格续订红罐王老吉20102020年的商标使用权。笔者查阅了网上很多对此事的观点，很大一部分意见是，按照国际惯例，商标使用费应该是销售额的5%，照此2011年年销售160亿元的红罐王老吉应付8亿元商标使用费。如果按照广药集团租给旗下公司的商标使用费2.1%计算，鸿道集团也需为此支付3.36亿元，但去年广药集团从鸿道公司收到的王老吉品牌授权费仅500多万元，仍是按

10、2000年鸿道2亿元年销售额的2.25%作为商标使用费计算的，只是每年约有千分之九的上浮，据此加多宝由此次商业贿赂获利仅用一个本应支付的许可费的零头就签订了补充协议，可谓获利巨大。此计算方法看似有理，但笔者认为，我们需要注意的是，国际惯例以销售额5%或者按双方约定的百分比再根据销售额确定商标使用费的前提应该是使用者在获得商标使用权前后该品牌价值并没有太大的变化，使用者只是利用了既有的品牌价值而没有靠自己的努力使其大幅升值，这样让许可方按销售额获得使用费才是合乎法理的，即让其从自己创造的商标的价值中获利，而不是让其能够轻易地从使用者的努力中获利。但“王老吉”的情况却与我们前述的要求很不相同。在双

11、方签订第一份合同的1997年，“王老吉”还只是一个几乎没有市场价值的普通商标，在当时情况下加多宝给200多万的使用费已经是很大一笔钱了。经过加多宝的经营，到2000年，其销售额才稳定在1亿元左右，但品牌的影响力还不是很大。到2002年和2003年签订补充协议之时，“王老吉”仍还只是一个偏居于广东、浙南地区的区域性品牌，加多宝甚至还没有把“王老吉”作为自己的主打品牌推向全国，当时“红罐王老吉”的销售业绩还是连续几年维持在1亿多元，并没有剧烈变化。直到2003年，加多宝在茶饮料市场经历了一连串戏剧性的起落之后惨遭滑铁卢，陈鸿道才痛定思痛，放弃以生产红茶和绿茶为主的定位，开始着手他的再造王老吉之旅，

12、也才有了之后人们熟知的红罐王老吉销售神话。 聚焦王老吉、加多宝商标之争的缘由和始末，浙江民营企业网，2012/08/13。因此，王老吉的品牌价值几乎完全是在许可加多宝使用后，由加多宝的成功经营创造的，这些年来其除了跟着红罐王老吉的成功推出了绿色利乐包王老吉，自己又对品牌建设投入了什么努力呢？广药称2002年的补充协议意味着王老吉被“严重贱租”了，但没有付出努力的他们凭什么要求跟着分一大杯羹呢？从王老吉的整个品牌发展史看，广药的这种指责明显有想坐享其他人成果之嫌。当然，从另一个角度说，加多宝继续使用王老吉这个品牌也才用了500多万，但陈鸿道却愿意用一半多的许可费行贿，也说明了加多宝方面还是很看好

13、其升值空间和清楚行贿带来的好处的。也许如果陈鸿道不进行这次贿赂，当时广药可能会要求全面修订商标许可费用、期限等各项条款，而不是答应与加多宝简单的签署补充协议将许可期限延长至2020年，这样广药也许可以更多的分享王老吉的品牌价值。但加多宝以品牌价值是由自己创造的，因此还是按开始的标准确定使用费的抗辩也并不是完全没有道理的。因而，笔者认为尽管从现有资料看李益民接受加多宝的贿赂的事实是清楚确定的，但是对于加多宝从此事中获利是否能按前面的那个标准计算，笔者是持保留态度的。其次讨论李益民对加多宝行贿行为的影响。笔者看到在李益民案发后广州纪委的官方杂志广州纪检监察研究关于此案的剖析中，指出2000年，香港

14、某公司的陈某为了该公司能够继续特许使用某商标，要求广药集团把商标使用权加签10年，从当时广药的经验情况看，这对其仍是可以一个互惠共赢的交易。但2000年李益民赴澳洲探望受重伤的女儿返程途经香港时，约见了陈某，并以女儿出事为由向他索要300万元港币，陈虽然觉得有些为难，但是因为和李益民所在的广药集团有业务往来，担心不给钱会影响公司业务，只好分三次将钱给他存进香港渣打银行账户上。 “益民” 变益己益己成害己广州医药集团原总经理李益民受贿案剖析，广州纪委监察研究，2011年冬季号。因而，我们可以发现相比于我们此前我们讲的商业贿赂以行贿者希望获得正当竞争得不到的商业利益为目的相比，此案实际上还在很大程

15、度上受到了受贿者索贿的影响。陈鸿道行贿到底是因为担心通过正常竞争无法继续使用王老吉品牌，还是害怕不出这笔钱就根本没办法与广药谈签约还是一个问题。因为尽管现在的加多宝集团资产庞大，但是在2000年其还只是一个苦苦经营的民营企业，而与其打交道的广药尽管经济实力不强，却带有强烈的国企光环，加多宝当时的弱势地位是显而易见的。因而对于这次商业贿赂，李益民个人的贪欲心态还是负有很大的责任的，案发后的记录也显示李益民有多次的以权谋私的行为，这也说明了虽然商业贿赂发生在经营者的交易活动中，但在我国市场竞争透明度不够高，监管和体制不完善的情况下，其与权力部门工作人员滥用职权、以权谋私有着密切关系。与一般经营者间

16、的商业贿赂相比，这种涉嫌权钱交易的行为导致的市场腐败更加成为中国经济发展的瓶颈。二、擅自使用他人商业标记行为反不正当竞争法第五条第二款规定（以下简称第五条）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。国家工商行政管理局1995年7月6日发布了关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定（以下简称规定），对知名商品的界定以及仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了进一步的解释和规定。广药和加多宝“红罐之争”中，双方都认为对方擅自使用了自己特有的包装，造成了消费者的混

17、淆。案件的焦点在于：第一，加多宝和广药生产的王老吉哪个是知名商品？判断标准是什么？第二，双方如何证明红罐包装属于自己？下面笔者也将从这两方面进行分析。首先是知名商品的认定。广药认为知名商品就是王老吉凉茶，王老吉凉茶历经185年，从水碗凉茶到凉茶包、凉茶颗粒，直至盒装罐装凉茶的演变，王老吉的载体不断更新。大量证据证明王老吉凉茶属于知名商品,王老吉凉茶的特有包装装潢是由“王老吉”三个字作为核心要素,加以特定颜色、图案组成的包装装潢,三个要素是一体的,构成特有包装装潢的全部要件。而加多宝则认为，知名商品就是加多宝生产的红罐凉茶,是加多宝根据王老吉在香港的传人授权配方生产的王老吉凉茶。如何称呼知名商品

18、,并不影响生产者是加多宝,也不影响具体包装装潢的内容。加多宝的企业名称和王泽邦配方是更为重要的商品识别标识。 王老吉红罐之争实质：谁拥有品牌谁赢得市场，新华在线，2013/5/15。对此争论，笔者倾向于认同加多宝一方的意见，下面笔者将根据两家各自提出的观点并结合相关法条进行论证。根据规定第三条，本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。据此定义，广药提出的根据“王老吉”历史上所形成的影响力将王老吉凉茶认定为知名商品当然是没有问题的，但笔者疑问的是广药后来生产的凉茶真的完全继承了“王老吉”这个品牌的影响力了吗？我们知道，并不是所有有比较悠久的历史的品牌都可以一直保持

19、其知名度的，古今中外曾是历史品牌但最终销声匿迹的例子不胜枚举，品牌能否持续其知名度的关键还是看后人能否通过良善的经营保持其在市场上的影响力。事实上，建国后大陆的“王老吉”凉茶是经过易主经营的，现在的广药与“王老吉”之扯上关系是因为王氏后人执掌的王老吉凉茶铺在50年代先经公私合营改为王老吉制药厂，后在60年代其完全被收归国有，市面上销售的“王老吉凉茶”也改名为“广东凉茶”，直到92年经过国企改制的并更名为广州羊城药业的广药才推出命名为“王老吉”的盒装和罐装凉茶，这一商标才被重新启用。 还原“王老吉”家族百年裂变史，中国网，2012/09/04。但是如前所述，广药对王老吉的经营并不成功， 1995

20、年以药品生产为主的广药因无力再从事饮料品牌而同意将“王老吉”商标出租给加多宝，然后才有了的“红罐王老吉”神话。以上事实说明“王老吉”在历史上形成的品牌影响力因为广药经营不善而没有由其生产的“王老吉凉茶”继承，因而笔者认为广药提出的“王老吉凉茶”为知名商品的理由并不充分。再看加多宝一方，笔者认为其提出的知名商品就是加多宝生产的红罐凉茶更符合规定第三条的构成要件。如笔者在本文前一部分所述，得力于加多宝在2003年对其生产的“王老吉”的重金打造，“王老吉”才从之前一个普通的饮料品牌，一跃成为后来中国饮料行业的领军者。广药盒装王老吉的推出在做广告时喊出“王老吉还有盒装！”，使得其销量达到二十多亿，一举

21、改变90年代的滞销局面也是搭罐装王老吉这艘“航母”让自己分得了一杯羹，这也说明了是加多宝公司的营销对打造“王老吉”的市场影响力起了极大的作用。因此，消费者现在之所以愿意购买 “王老吉” 凉茶，并不只是冲着其“凉茶始祖”这个名号来的，而是加多宝生产的红罐王老吉“能预防上火的凉茶”的定位和利用现代工艺生产的“王老吉”的口味以及其他营销策略赢得了消费者的支持。因此，笔者认为尽管在广药收回“王老吉”商标的使用权后加多宝生产的凉茶已经更名，但是事实上从饮料本身来说，前面的“王老吉”和后面的“加多宝”除了名字外其他地方都没有发生变化，既然除了名字以外还是同一种凉茶，消费者认准的也不是“王老吉”的商标，那么

22、“加多宝生产的王老吉”因其在现代市场中形成的全国性的影响力被认为是知名商品应该是更与“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉”相契合的。 在确定了“加多宝生产的王老吉”更符合知名商品的构成要件后，我们接下来讨论两者的包装权之争。广药在收回“王老吉”商标后不仅开始自己生产名称为“王老吉”的凉茶，并且其包装和原来“加多宝生产的王老吉”非常接近，以致引起了消费者的误会并且引发了“口味维权”的案件。广药这么做的理由是其早在1995年与加多宝母公司鸿道集团签订的商标使用许可合同中，就明确约定授权鸿道集团生产经营红色罐装和红色瓶装王老吉凉茶。因而红罐及红瓶王老吉凉茶本身就是广药集团所拥有的王老吉凉茶产品

23、系列中的一部分，鸿道绕过广药直接申请外观设计专利，该专利无效。此外，加多宝于1997年申请的外观设计专利证在2007年已经过期，这份已过期的外观设计专利没有任何说服力。因而，其在2012年收回“王老吉”商标后，自己生产红罐凉茶也就是完全合理的。但笔者并不认同这种观点。首先笔者认为第五条对知名商品特有的包装的保护之所以不像专利法那样以申请专利为前提，就说明了该特有包装权应当是通过使用产生的，因此应当重点考察是通过谁的使用形成了市场认同的特有包装，因此尽管双方在协议中有关于红色包装的约定，但是如前文所述，以当时“王老吉”这个品牌微小的影响力看，当时的红色包装完全不可能等同于现在我们所称的“知名商品

24、特有的包装”，红色包装所承载的品牌的影响力和附加值就如同“王老吉”这个品牌后来的价值一样，都是在市场经营中由加多宝创造的，广药仅仅以当时有这么一个合同约定就想据此将承载在加多宝生产的“王老吉”上的价值完全转移到生产的“王老吉”上本身就是强盗逻辑，产生于市场中的对红色包装的认同当然应归于其影响力的创造者，而不能仅仅因为使用合同中的约定就直接转移给商标的所有者。其次，即使双方在合同中有过生产红色罐装凉茶约定，但这只是一个很模糊的约定，对于这个产品包装具体到底应该是什么样子自称是“授权方”的广药当时并没有清晰的概念。事实上，加多宝生产的“王老吉”现在的特色包装还是由加多宝公司自己设计并在1997年申

25、请专利的，既然广药在加多宝申请专利时没有提出抗辩，那么从专利保护的角度说只要是获得了法律认可的专利就应该具有排他的使用权；另一方面从反不当竞争法的角度，随着加多宝生产的“红罐王老吉”的在市场上的知名度和消费者的认同度的不断提高，“红罐包装”也在事实上成为专属于“加多宝的生产的王老吉”特有的外观设计，因而即使在十年专利有效期过后，随着这十年“王老吉”成长为一个知名商品，这种红罐商品就符合了反不正当竞争法规定的保护的要件。因为反不正当竞争法规定的对知名商品特有的包装装潢的保护并不是以包装申请了专利为前提的，而是随着商品成名，其就获得了另外法律赋予的包装权的保护。因而，正如北京理工大学知识产权研究中

26、心副主任所言，对于加多宝的红罐凉茶，虽然随着外观设计专利权的到期，专利权就失去了保护，但反不正当竞争法赋予的保护却因为商品知名度的不断增加而越来越具体，从这个角度看装潢权也应属于加多宝一方。 众专家热议“红罐商品”包装装潢权属于谁？，中国经营报，2012/07/23。据以上分析，笔者认为广药公司收回“王老吉”的商标使用权却没有任何法律依据能够同时获得“红罐”的专有权，因为设计、生产、销售17年“红罐王老吉”的企业不叫广药，而叫加多宝，因而无论其后来生产的商品叫什么名字都不能改变这款饮料所专有的知名度和包装。从消费者“口味维权案”看，我们也可以发现在消费者心目中，最重要的的是“加多宝生产的王老吉

27、”的口味而不是“王老吉”这个商标，因而红罐实质上是与加多宝的产品联系在一起的，在没有得到加多宝许可的情况下就擅自使用红色包装的并引起消费者误会的事实已经符合了第五条规定的使购买者误认为是该知名商品的损害后果，因而广药的这个行为已经构成了擅自使用知名商品特有的包装的不正当竞争行为，加多宝提出请求应该得到支持。三、虚假宣传的不正当竞争行为 虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者产生误解。近年来，有些广告为了吸引消费者眼球，达到宣传效果从而促进销售增长的目的，广告宣传与产品或者服务的实际相差很大，完全忽视的消费者的知情权，这种行

28、为违反诚实信用原则和公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。为了减少这种行为的发生，创造良好的竞争环境和维护竞争秩序，反不正当竞争法第九条明确规定经营者不得利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传。在加多宝和王老吉之争中，随着广药收回“王老吉”商标的使用权，加多宝公司开始斥巨资对“加多宝”这一老凉茶、新商标进行大力宣传以保持其市场份额，但是其在今年推出的广告却相继陷入“虚假宣传”的风波。先是今年1月31日，广州市中级人民法院下达诉中禁令，裁定加多宝实施了虚假宣传、误导消费者的行为，要求立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”的广告语；随后，加多宝“

29、销量篇”，中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝，被质疑所涉数字的真实性与权威性；今年5月，加多宝推出的广告“传人篇”中，自称王泽邦第五代玄孙的王健仪，称其将配方独家传授给加多宝，又被指无任何实质依据；就在5月17日，加多宝在微博上推出的“有些凉茶就是比其他凉茶更正宗”系列海报中宣称的“加多宝产自全国24个工厂，36条生产线，正宗凉茶当然不会贴牌生产”再次被网友指玩文字游戏，忽悠消费者，并有网友表示自己购买的瓶装加多宝就是贴牌产品。 瓶装多为贴牌生产 加多宝“更正宗体”被指忽悠消费者，浙江在线杭州6月5日讯可以说，在广药收回“王老吉”商标后，加多宝做出的试图让消费者注意到自己生产的饮料并没有发生实质变

30、化以保有自己原来的影响力的广告都被多少打上了“虚假广告”的标签，但目前除了第一个“更名风波”的广告被裁定禁用外，其余广告的真实性还正在考察之中。对加多宝今年的这一系列风波广告，广药认为其为虚假宣传的关键还是在于认为“全国销量领先的红罐凉茶”是与自己的“王老吉”商标密切相连的，既然自己已经收回了商标的使用权，那么加多宝生产的命名为“加多宝”的凉茶当然不能再自称销量领先。王老吉在对加多宝的改名广告提起诉讼的时候，就是指出其这种做法使消费者误认为“王老吉”这个名字已被弃用，这是恶意攫取“王老吉”的品牌商誉，广州市中级人民法院审查也认为加多宝饮料是加多宝公司今年新生产的产品，不存在由其它名称的饮料改名

31、的事实基础，名为“王老吉”的红色罐装饮料已经畅销全国多年，且处于凉茶市场的领先地位，对于全国消费者而言谈及全国销量领先的红罐凉茶首先会想到“王老吉”凉茶，加多宝公司的这一广告会使消费者误以为两者为同一产品，因而下达诉中禁令裁定加多宝停用类似的广告词。对于法院给出的上述裁定理由，笔者认为这是明显的对事实的扭曲。将一个除了名字外其他诸如口味配方都没有改变的饮料称为新产品从一般消费者的判断来说就是歪理，消费者消费固然看重品牌，但如果一个商品只是改了形式而实质没变难道在消费者心中产品就成新品了？那企业是不是只要每年更名换包装就可以声称年年有创新了呢？还是企业只要一更名换包装那么附加在原来产品上的价值就

32、一并消失了呢？答案显然是否定的，即便是产品形式换了，但只要产品实质没有发生变化，那么我们就可以认为更名后的商品自然继承了原名商品的商誉。当然，加多宝与广药之间复杂的品牌租借的关系使得以单纯的更名来看似乎过于偏颇，但是如前所述，虽然是名称为“王老吉”的红罐凉茶畅销市场多年，但这个凉茶是由品牌租借者“加多宝”用自己的配方和工艺生产的，消费者是通过加多宝的营销知道“王老吉”三个字的，全国销量领先的成果是 由“加多宝”缔造的，消费者认可的是这款产品本身而不是“王老吉”三个字，现在“王老吉”商标上包含的巨大价值也是由“加多宝”创造的，因此现在加多宝在“王老吉”品牌被收回的情况下更名为“加多宝”也基本上可

33、以比照改名来理解两者之前的关系，那么根据上文对如何看待更名的产品的论述，把名为“加多宝”的饮料看为新品就显然是在法理上说不通的。且如上文在论述“红罐之争”中说明过的一样，消费者会因为其购买的“王老吉”和原来的口味不同起诉王老吉大健康产业有限公司这一反应明显表示其追求的是商品本身而不是“王老吉”三个字。综上，笔者认为从广州市中院给出的上述不能让人信服的裁定理由看，这个裁定的结果的公正性也是值得讨论的。此外，笔者认为广药在加多宝推出“更名”广告后，很快也推出自己的广告并在包装上印出“正宗王老吉凉茶从未更名”、“180余年独家秘方”的行为反倒更符合虚假广告的构成要件。即便广药已经收回了“王老吉”商标

34、，但既然前后两个“王老吉”不是同种商品其就应该在产品包装上标注有关标志，声明王老吉实际生产者已经发生变化，让消费者能够辨别并把选择的权利交给消费者，但现在广药却不仅不澄清消费者的误解，反而播出这种涉嫌“商业混同”的广告，结合后面的“口味维权案”看，笔者认为这才是反不当竞争法第九条规定的引起消费者的误解的广告，才更应该受到法律的制裁。对于加多宝的“销量篇”广告，加多宝提出的信息来源是中国行业企业信息发布中心发布的2012年我国饮料行业1-3季度运行状况分析报告(以下简称报告)。报告显示，加多宝占据凉茶市场份额达72.96%，稳居凉茶行业第一的位置。 加多宝凉茶 连续六年雄踞全国罐装饮料市场销量首

35、位,华西都市报, 2013年01月15日。对此，广药先是表示加多宝在2012年1到5月份生产的全部是冠名“王老吉”品牌的凉茶，6月到9月份市面上销售的仍是以库存的王老吉品牌凉茶为主，说明加多宝的“领先论”完全没有事实依据，中国每卖10罐凉茶7罐是王老吉，而不是加多宝。随后广药又以今年4月国家统计局计资料管理中心最新公布的信息显示目前统计用产品分类目录里没有单设“凉茶”这一统计指标，上述报告发布方中国行业企业信息发布中心只是经费自理隶属于中国信息报社的调查结果，并非来自权威的国家统计局。因而以该信息缺乏有效权威的事实依据，再次起诉加多宝构成了虚假广告行为 “10罐凉茶 7罐加多宝”涉嫌欺诈 加多

36、宝再成被告，湘潭在线，2013年5月20日。对这个指控，笔者认为广药的第一个理由的漏洞笔者在前文已经多次论证，而对于第二个关于数据来源的理由笔者认为根据广告法第十条，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处，加多宝的“销量篇”广告中的数据即便不是来自国家统计局，但也是真实并有正规出处的，符合第十条对数据出处的要求。且加多宝的这个广告并不是第一个在广告中使用数据为自己造势的广告，早年香飘飘在广告中自称“杯装奶茶开创者，连续六年销量领先。一年卖出七亿多杯，连起来可绕地球两圈”中使用的数据也一直没有表明出处证明其真实性的，但是却并没有受到涉嫌“虚假广告”的起诉，那么

37、加多宝受到的上述指控如果法律判其败诉是不是要求过高？对于后面关于“传人篇”和贴牌生产的广告，笔者认为这主要还是一个事实认定的问题，因为现在很多细节问题还没有搞清楚，所以本文对这两个争议问题的法律判断暂时搁置不议。不过，因为在对于“王老吉”的配方进行争论时，广州市检察院、广州市国资委、广州市公证处接连介入就凉茶之争的一些焦点和争议作了回应，并以所谓公证权威证明王老吉从王老吉凉茶祖铺到广州王老吉之间一脉相传，广州王老吉拥有王老吉凉茶独家秘方。 加多宝“拼爹”论背后 正宗配方锁定广药王老吉，中国广网，2013/6/8。因此笔者在这里还是想谈一下公权力介入市场介入市场竞争的问题，也以此作为本文的结语。

38、第三部分.结语公权力与市场经济加多宝和王老吉之间的商业竞争之所以如此备受关注，除了两家自身的影响力大外，也有广药凭借“国企背景”多次拉拢公权力介入商业纠纷所起的因素。从笔者今日在网上查阅到的关于争议的进展情况的信息看，广药为了使自己在与加多宝的商业诉讼中处于更有力的地位，多次以自己是国企的“优势”搬出广州市检察院、广州市国资委、广州市公证处等公权力机关为自己声援，最典型的就是5月16日，在“红罐之争”一案中，广药在法院未做任何判决的情况下，就迫不及待在全国十多家主要媒体头版和显著位置刊登广告，声称最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培支持“红罐”包装装潢权属于广药，以及5月29日以广州市政府新闻办

39、公室的名义，并联合市检察院、国资委，召开新闻发布会，并随后把发布会上涉及行贿、潜逃等刑事罪名以及“唯一传承”、“秘方拥有”等民事纠纷的内容，通过广告的形式，在全国各大媒体进行投放，使得在判决结果出来前就使自己在这次争议中处于上风。广药发布的这些软广告，至少违反了广告法规定的不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义、不得贬低其他生产经营者的商品或者服务、广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告、大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告等几条规定。” 加多宝王老吉之争频现公权力干扰市场现象，凤凰网，2013/6/8。且这些行为使得本应通过正常的司法程序解决的商业纠纷，竟然在法院还没有做出最终判

40、决前就以公权力为支柱以舆论影响案件结果的，也明显违反了反不正当竞争法的有关规定，属于恶意地打击竞争对手。虽然广药和相关部门声称这种行为是为了保护国有资免遭流失，但是在我们越来越强调市场主体法律地位平等的背景下，广药又明显不能算是关系关系国民经济命脉的企业，其应该是与其他主体一起平等参与市场竞争的，但广药却公然拉拢公权力破坏市场规则，甚至干预法院的独立审判权，此例一开，如何不影响公众对我国的市场经济体制以及司法独立的信赖？因而，对于两家的商业纷争，虽然笔者一直在努力保持中立的态度，但是广药让公权力介入诉民事讼的做法还是让笔者多少感到反感。笔者一直认为，商业竞争中经营者在利益的驱使和监管漏洞给予的

41、条件下，其不当竞争行为总是多少存在的，但是对于不正当行为的处理，在市场经济和法治社会的背景下,我们应该尊重司法的独立判断，而不是让行政干预甚至代替司法；我们也应该坚持只要是参与市场竞争的经营者,只要不是在所谓必须由国家垄断经营的领域,那么市场主体的法律地位就应该是平等的，那么我们就应该坚持处理民事和商事纠纷的平等原则，就不应该再让任何一方得到公权力的庇护，这样才能保持市场经济平等竞争的基本灵魂，因而，虽然笔者并不完全认同加多宝在这起商业纠纷中的一些做法，但是笔者认为对处理商业纠纷的原则加多宝在其6月8日的公开信中写的很好：第一，尊重规则,在市场竞争中解决纠纷；第二，尊重司法,在法律框架内处理争

42、端；第三，尊重消费者,在道德规范下开展竞争。 莫让恶性竞争铸成行业悲剧加多宝集团致公众的一封信，加多宝官网，2013/6/5。以笔者浅见，只有最大限度的减少公权力介入市场主体间的纷争，才能符合今日习近平总书记提出的“把权力关进笼子”和李克强总理提出的“放下权力，让市场的归市场”的执政理念，也只有按上述三大原则处理经营者之间的纷争才最能够符合我们反不正当竞争法的立法目的保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，而上述两条都是我们对完善我国市场经济体制最大的期待。参考文献1揭秘“王老吉”家族近百年裂变史，法制日报，2012/09/04，忽略

43、此处:/2.广药昨推红罐王老吉 加多宝发严正声明，凤凰财经，2012/6/4，忽略此处:/3. 聚焦王老吉、加多宝商标之争的缘由和始末，浙江民营企业网，2012/08/13，忽略此处:/忽略此处4.“益民”变益己，益己成害己广州医药集团原总经理李益民受贿案剖析，广州纪委监监察研究，2011年冬季号，忽略此处:/忽略此处5.王老吉红罐之争实质：谁拥有品牌谁赢得市场，新华在线，2013/5/15，忽略此处:/6还原“王老吉”家族百年裂变史，中国网，2012/09/04，忽略此处:/7. 众专家热议“红罐商品”包装装潢权属于谁？，中国经营报，2012/07/23，忽略此处:/8. 瓶装多为贴牌生产 加多宝“更正宗体”被指忽悠消费者，浙江在线杭州6月5日讯，忽略此处:/忽略此处9. 加多宝凉茶 连续六年雄踞全国罐装饮料市场销量首位,华西都市报, 2013/01/15, 忽略此处:/10.“10罐凉茶 7罐加多宝”涉嫌欺诈 加多宝再成被告，湘潭在线，2013年5月20日，忽略此处:/11. 加多宝“拼爹”论背后 正宗配方锁定广药王老吉，中国广网，2013/6/8，忽略此处:/忽略此处12. 加多宝王老吉之争频现公权力干扰市场现象，凤凰网，2013/6/8，忽略此处:/13. 莫让恶性竞争铸成行业悲剧加多宝集团致公众的一封信，加多宝官网，2013/6/5，忽略此处:/忽略此处.wlj-