论反垄断法的域外管辖制度及对我国的借鉴.doc

1、论反垄断法的域外管辖制度及对我国的借鉴摘要：反垄断域外管辖制度对于完善一国反垄断法体系至关重要，但在执行过程中会产生效用冲突、国家利益冲突、管辖权冲突、遭遇法律阻碍及反垄断判决的域外执行冲突等问题。结合我国实践及他国经验，建议我国反垄断法采用“效果原则”的同时，充分考虑“国际礼让原则”和“合理管辖原则”； 促进反垄断法与其他国内法律的协调；健全我国反垄断法，防止国外反垄断法域外管辖滥用；加强反垄断当局之间的合作及反垄断国际协议。关键词： 反垄断法；域外管辖；实施困境；借鉴中图分类号： F062.9 文献标识码： A 文章编号：作者简介 李悦 博士研究生 西安交通大学经济与金融学院，陕西西安 7

2、10061 冯宗宪 教授 西安交通大学经济与金融学院，陕西西安 710061一、前言面对国际垄断（反竞争）行为，各国反垄断当局纷纷利用反垄断法域外管辖，以对抗跨国商业活动中的不正当竞争行为对国内市场造成的不良影响。自1945 年美国法院在起诉美国铝公司（简称Alcoa）一案中确立了美国反垄断法的域外管辖效力后，世界各国纷纷效仿，德国、英国、荷兰等国陆续颁布了本国的反垄断法律。 经过半个多世纪的发展，反垄断法的域外管辖制度已在世界范围内确立并不断完善。而国际贸易与竞争之间密切的关系也促使反垄断法的域外适用出现了新特征，如在2005年美国诉中国企业维生素C案中，反垄断法成为了贸易壁垒的新型工具。1

3、有鉴于此，本文试图对反垄断法的域外管辖政策进行详细的研究，并结合他国经验对我国反垄断法提出建议。二、反垄断法域外管辖的理论基础反垄断法域外管辖制度包含两层含义：一是违法行为对本国市场产生了“实质、预期及可预测的结果”；二是违法行为人或者垄断行为发生在境外。即，反垄断法管辖权适用的关键是该行为对国内市场产生影响，而不管实施违法行为的企业注册地是否在国内，或其行为是否在国内发生。因此，反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的境外延伸及扩展，当境外行为对国内市场产生排除、限制竞争的影响时，国内反垄断法可适用，因此，也被称为反垄断法的“域外适用”。一国拥有将国内反垄断法在境外实施及如何实施的理论基

4、础包括立法管辖权和程序需管辖权。（一）反垄断法域外管辖的理论基础立法管辖权反垄断法的内法性质及其域外管辖行为，必然导致立法管辖权的冲突，而“效果原则”奠定了反垄断法域外管辖的法理基础，在这个原则下，只要对本国市场产生影响，则本国有权对境外发生的行为进行管辖。除被国际法广泛认可的 “效果原则”外，国际上反垄断机构在认定反垄断管辖时遵循的原则众多，还有一些原则被普遍采用，归纳起来主要有以下几种：1、效果原则（Effects Doctrine）及其变化（1）、效果原则Alcoa案的巡回法院法官认为，如果外国企业订立的协议意图影响美国的出口而且事实上确实影响了美国的出口，那么即使该协议在美国境外订立，

5、谢尔曼法仍可适用。由此确立了美国反垄断法域外适用的效果原则。根据此原则，即使行为者非美国国籍、行为的实施场所不在美国境内，但若其对美国的市场竞争产生不良影响，美国法院对之有管辖权。在国际反垄断法中，这意味着，外国反竞争行为对本国市场的竞争造成负面效果则可通过本国反垄断进行纠正。效果原则在应用中还产生了很多变化。（2）、目标原则（Targeting Doctrine）目标原则由效果原则演变而来，它不仅要求存在对竞争有负面影响的反竞争行为，而且需要这些反竞争行为是针对特定市场而非所有市场。在维他命卡特尔案中，华盛顿法院裁定维他命国际价格协议没有符合8个州的特定市场要求，但是却符合伊利诺伊和加利福尼

6、亚的要求。（3）、实施测试（Implementation Test）1988年纸浆案（Woodpulp case）中，41个生产者及其2个贸易伙伴被控对产品达成非法价格协议。欧洲法院依据罗马条约85条运用实施测试，认为这些企业虽然位于共同体以外，并在共同体外签订价格协议，但却通过向共同体的消费者出售产品而在共同体内“实施”了该协议，因此欧共体享有管辖权。在这里，决定性因素不是协议的订立地，而是其实施地这一判决所确立的判断标准被称为“实施测试”。很多学者认为实施测试是对效果原则的默认。2、合理管辖原则（Rule ofReasonDoctrine）1976年汤伯莱恩公司（Timberlane Lu

7、mber）诉美洲银行案中，合理管辖原则第一次被美国反垄断域外管辖认定为标准，几经演变，1995修订后的反托拉斯法国际适用指南指出：“直接、重大和可合理预见的影响”作为克莱顿法适用的标准。根据此原则，在考虑效果原则的基础上法院还必须运用平衡分析方法，即考虑当事人的国籍、对法院地国的影响与对其他相关国家的影响轻重对比、行使管辖权导致冲突的可能性以及这些影响的可预见性等因素，合理平衡地确立管辖权和确定应当适用的法律。23、国际礼让原则（Comity Doctrine）此原则认为在做出反垄断判决时，应考虑相关外国主权国家的利益。美国在1979年关于国际石油卡特尔(OPEC)的判决中“承认对自然资源享有

8、的国家最高主权原则”。继而，1995年发布的国际交易反托拉斯执行指南中指出，“反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。礼让反映了平等主权国家之间相互尊重的广泛涵义，并决定哪一个国家应当在其领域内允许另一个国家的立法、行政和司法活动。”确定了在效果原则基础上考虑合理管辖原则和国际礼让原则在美国反垄断管辖中的重要性。除了以上所提原则外，还包括经济单一体原则、履行地原则等。由于反垄断域外管辖会因意识形态、法律体系及国家利益等不同产生冲突，仅靠“效果原则”无法在在纠正国际反竞争行为的同时兼顾国际交往及维护正常的贸易投资往来，且效果原则本身具有对其他国家主权及内政有极大的干涉，有时甚至

9、引起对方国家的抵触，最终导致外交冲突及贸易报复等。各国在采用反垄断域外管辖的判定标准时，往往不会单独采用“效果原则”，如美国以“合理管辖原则”及“国际礼让原则”为前置条件结合“效果原则”的运用和欧盟以“连接点”为出发点将“效果原则”“履行地原则”及“经济实体原则”的结合使用。（二）反垄断法域外管辖的理论基础程序管辖权“效果原则”使反垄断法域外管辖成为可能，但是管辖权的实施由程序管辖权，即调查管辖权和执行管辖权理论规定。由于调查及执行管辖权涉及对其他主权国家领域内的企业或者行为进行调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的司法主权和经济主权冲突。3因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产

10、或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。三、反垄断域外管辖的实施困境反垄断域外管辖本身的立法目的、理论基础、内法特点、实体法程序等使得其存在必然导致一些冲突的产生。这些冲突包括众多方面，从经济理论到法律体制，从一国内部到国际往来，这些冲突伴随着反垄断域外管辖的实施，是其本质特征的体现。（一）、反垄断法的效用冲突理论界认为竞争法有利于福利最大化，因此，反垄断政策可最大限度地发挥整体效益和降低整体成本。但这种福利理由本身却因其可能

11、限制经济自由及牺牲各类其他福利而受到批评。在纯碱卡特尔中，国外卡特尔无疑采用了反竞争行为，但是也给国内消费者带来了比国内厂商更低廉的价格，换言之，消费者从卡特尔行为中获益。这个例子只是证明，在采用反垄断域外适用之前需要慎重考虑。因为，域外管辖可能会导致厂商和消费者受损，这远高于其从域外执法所来带的好处。（二）、反垄断法的国家利益冲突各国根据自身独特要求和司法体系制订法律，而竞争法作为影响一国贸易的法律，反映了一国贸易意识形态。国际贸易包括多个国家，而各国的法律框架不尽相同，其结果就是不同国家的反垄断法力求保护不同甚至相冲突的国家利益。行使域外管辖权有否定外国公司的市场行为的效应。如果外资厂商与

12、第三方国家厂商合并，而且预定的合并对消费者国家有负面影响，那么，消费者国家有行使域外管辖权的激励，但生产者国家却会对这种域外管辖权进行抵制，因为并购会使消费者国家收益，如带来高税收。（三）、反垄断法管辖权冲突国家利益的冲突自然会产生管辖权的冲突。1997年引起美国和欧盟反垄断当局冲突的麦道-波音（McDonnell-Douglas and Boeing）收购案，如果不是因为并购参与方同意按照欧盟的需求修改并购协议，几乎导致一场完全的贸易战。而1996年欧盟委员会确认了两家南非公司的合并（Lonrho and Gencor），但是南非反垄断当局通过此次并购。1984年雷克航空公司案则是从起诉阶段

13、就产生了管辖权的冲突。美国法院和英国法院都认可自己和对方对此案具有司法管辖权，但双方都裁定雷克航空公司应在本国的法院提出诉讼，且都认为根据礼让原则，对方应该对给予自己礼让，导致雷克航空公司在几年间不知道该遵从哪方的裁定。最后因英国法院解除禁止其在美国法院起诉的禁令，事件才得以解决。以上的案例都证明了反垄断法域外行使会导致管辖权冲突，这些冲突有两个层面：1、不同的反垄断当局对同一合并有管辖权；2、不同反垄断当局宣称的管辖权试图行使相冲突的法律。而深层的问题是：应该遵守哪个反垄断当局的决定？即，当有反垄断当局允许此次并购而另外的反垄断当局禁止了此次并购，那么到底并购方要遵从哪家反垄断机构的裁定，且

14、做出这个决定的依据是什么？比如说，在麦道-波音案中，为避免引发贸易战，并购最终影响了持限制观点的反垄断当局（EU）的决定。而雷克航空公司案中，则是因为英国法院放弃了其管辖权，才使得诉讼得以送达，否则雷克航空公司仍然陷入一个不知在哪国起诉的尴尬境地中。这些例子说明，没有解决以上问题（管辖权冲突？）的绝对答案。管辖权冲突源自于代表不同利益的反垄断机构力求实施意识形态迥异的法律。雷克航空公司案中，英美两国对反竞争和限制商业活动的法律，体现了两国不同的意识形态，代表了本国的国家利益，因此出现美英两国同时宣称对雷克公司诉讼拥有管辖权，禁止其在对方国家起诉的情况就不足为奇了。（四）、反垄断的法律阻碍（Bl

15、ocking Statutes）反垄断域外执法相当于本国反垄断法的扩展和本国领土主权的延伸，被执法国为抵制这种执法，采取法律阻碍。在1980年的铀卡特尔（Uranium Cartel）案中，美国对国际卡特尔的制裁引起了澳大利亚、加拿大和英国等国的报复性立法，这些立法包括限制美国当事人在本国取证及为受到制裁的本国公民进行补偿（Claw Back Statutes）等。另外，许多国家还纷纷通过立法，拒绝承认、执行外国(主要是美国)反垄断案件判决。如1979年澳大利亚(限制执行)外国反托拉斯法判决法授权总检察长颁布命令：如果外国法院的反垄断判决与国际礼让原则不一致，或对贸易和商业产生不利影响，或损害

16、本国利益，则澳大利亚不予承认或执行。英国一直认为美国的反垄断所使用的测试（如拒绝接受美国的技术标准，构成影响效果标准的“效果”）显示美国已经将反垄断法作为一种敲开保持封闭市场的贸易政策。（五）、反垄断判决的域外执行冲突反垄断的域外执行冲突与法律阻碍和管辖权冲突有所区别，域外执行的焦点集中在对外国反垄断当局提供的本国反垄断当局判决的认可和制裁上。在执行外国的反垄断决定时，国际礼让是一个最重要的考虑因素。这就产生了两个可能的解释。一种解释是显而易见的：反垄断机构必须在提供的决定时考虑外国的国家利益因素。另一种解释是，如果一国做出反垄断决定时没有相应的重视和尊重他国利益，则外国没有义务承认和执行这样

17、的决定。四、我国反垄断法域外适用现状我国于2008年正式实施的中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）第二条中规定“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”本条规定被认为是我国反垄断法中对域外管辖的原则性规定，无论行为人的国籍、住所及行为的策源地是否在中国境内，那些对中国境内市场竞争产生影响的行为都受到反垄断法的管辖。虽然反垄断法制定伊始，部分学者因反垄断域外管辖制度本身存在固有的缺陷，认为其是一国经济霸权的体现，对我国反垄断法采用域外管辖制度持反对态度，4但三年的司法实践证明，面对订立价格协议、分割销售

18、市场及滥用市场支配地位等反竞争行为，反垄断法保护了我国企业在国内外市场的竞争及我国厂商在国际市场产业链中的合理地位，对遏制国际反竞争及国际卡特尔行为进行了实践探索并取得了一定成果，从2009年可口可乐收购汇源案引起人们对反垄断域外管辖的关注开始，到2011年7月对佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司案中，5中国商务部利用反垄断法二十三条、二十七条及关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定中的相关规定，“深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为其可能具有排除、限制竞争的不利影响”。在这些案件的审理过程中，反垄断法为推动我国反垄断机构限制、抵制非竞争行为做出了贡献。但我国反垄断法域

19、外适用法律仍存在一些问题。一是作为缺少竞争法原生理论的国家，6在借鉴发达国家尤其是美国及欧盟的反垄断法经验下，我国反垄断域外适用采用“效果原则”作为判定标准，但仅依靠这一标准和反垄断第二条，无法确定何时以何种尺度进行域外管辖。二是垄断行为的刑事法律责任问题，国际法上的保护性管辖权,恰恰是基于发生在外国的刑事犯罪行为而言,而对严重的域外垄断行为实施刑事管辖,是国际法上赋予内国的基本权力。目前我国反垄断法执法行为分别通过行政执法和民事司法实现，但国际上反垄断先行国家（如美国）将严重的垄断行为确定为犯罪,而我国反垄断法对反垄断行为，尤其是对于那些域外发生的严重危及我国国内的利益的垄断行为没有设定法律

20、责任。三是如何在应对他国反垄断域外管辖的权利滥用时充分利用合理的法律武器。主观看来：由于反垄断法本身代表各自国家利益及法律体系意识形态的内法特殊性，使得各国的反垄断法从本质上为保护本国利益服务；客观看来：反垄断域外管辖“效果原则”及其代表的对本国厂商及市场产生“实质的、或可预期”的影响为判定域外管辖生效的标准又为其提供了合理的法律基础保护本国利益。因此出现采用此标准的国家（如美国）可以积极甚至激进的运用反垄断域外管辖作为其国家利益及国内经济的保护工具就不足为奇了。如在2005年美国诉中国企业维生素C案中，反垄断法成为了贸易壁垒的新型工具。1四是我国的反垄断法如何在面对国际反竞争行为中充分发挥保

21、护我国国家利益、维护我国厂商在国内外市场公平竞争权利过程中发挥效用。面对实施反垄断法域外管辖可能引起的他国对我国的法律阻却、贸易保护等情况，我国尚未有充分的制度体系及完备经验来应对。这些都是我国反垄断法域外管辖体制亟待解决的问题。因此，本文力图通过研究反垄断域外管辖的基本原则及固有冲突，通过国际经验借鉴，对完善我国反垄断域外管辖法律体系，促使我国反垄断法在纠正国际垄断行为中发挥域外管辖的最大效力提出相关政策建议。五、反垄断法域外管辖的国际经验及对我国的借鉴在借鉴其他国家反垄断域外管辖经验、合理利用国际规则的基础上，为保护本国市场竞争的同时防止其他国家反垄断域外适用的滥用，维护本国利益，我国需要

22、结合其他贸易政策不断完善反垄断域外管辖法律。1、采用“效果原则”的同时，充分考虑“国际礼让原则”和“合理管辖原则”。从美国欧盟反垄断域外管辖经验看，单一的“效果原则”极易引发主权和法律冲突，引起外交冲突和贸易摩擦，不利于外交和贸易往来。因此，我国在确定自身标准时应当考虑到我国的实际情况和经济发展的需要，在充分保护我国企业竞争环境的同时，合理考虑其他国家的国家利益。且国际公法认可“国际礼让原则”，在国际交往中，若没有充分考虑及采纳此原则，极易令我国在国际争端中处于不利地位。2、促进反垄断法与其他国内法律的协调，减少因法律各自行事造成的漏洞及冲突。法律协调源于反垄断法域外执行自身的缺陷。某种程度上

23、，如果代表意识形态迥异、保护不同甚至是冲突利益的法律并存，则易引起执行困难。反垄断法不能孤立运行，在法律框架内它要与反不正当竞争法、知识产权保护法、危机防范法、中小企业促进法等相关法律协调，在国家政策中要适应一国产业政策、区域经济协调发展规划、国家中长期计划等的变化，并适时作出调整，保证国内经济效率与国家整体战略利益的实现。事实上，协调有助于提高效率、减少冲突（尤其是执行行动特别是国际行动及减少管辖权方面的冲突），此处所指“有效的本国反垄断法的协调”，意味着不仅采用同样规则和标准的竞争法，而且在广度上也是一致7。这遵从一个逻辑：本国法律的协调确保了反垄断法执行标准的一致进而减少管辖权冲突。因此

24、反垄断法及其他反垄断政策均不能视为单独的立法，需要权衡各方面的关系，统筹兼顾。3、健全我国反垄断法，防止国外反垄断法域外管辖滥用。Alcoa案中，法官勒尼德汉德评价反垄断的危险性：“很多人都认为拥有无与匹敌的经济势力将会扼杀首创精神，泯灭节约意识和压抑奋斗动力；无竞争，是一剂麻醉药，竞争，是促进产业进步的强心剂；为了对抗难免的得过且过情结，常在压力刺激是必然之物。”正如他所言，恐惧垄断势力的原因之一是它的结果，原因之二是它的滥用。可见，反垄断的滥用有其产生的内因性，因此如何遏制他国反垄断域外管辖的滥用显得至关重要。 首先，可借鉴澳法英等国应对美国域外反垄断的方法。在调查取证方面，禁止本国机构和

25、单位在反垄断诉讼中向外国反垄断机构提供涉及国家安全的信息和资料。在承认和执行外国反垄断诉讼的判决上，禁止执行有损国家安全的反垄断判决。通过法律阻碍，对其他国家反垄断域外管辖的滥用进行“消极”抵抗。其次，由于出口卡特尔可以帮助中小企业克服对外贸易障碍，减少过高的出口成本和抵制外国的买方卡特尔，因此各国反垄断法普遍对本国出口卡特尔豁免制裁。在我国反垄断法第十五条规定“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”可以免于反垄断法的制裁，但缺乏明确的规定亦无具体的实施方法。因而，尽快明确我国出口豁免制度并制定具体的实施方法十分必要。4、加强反垄断当局之间的合作及反垄断国际协议。反垄断当局合作包括可能涉

26、及到的沟通、努力协调和信息共享。合作在某种程度上确实能够有效应对国际反竞争。如印度2002年的竞争法案为CCI提供了与其他反垄断当局合作的机会，CCI拥有签署备忘录或者与世界上其他反垄断当局合作实施反垄断行为。化解反垄断域外适用带来的管辖权和执行权冲突，必须加强反垄断的国际合作。目前反垄断国际合作主要表现为双边合作、区域合作和国际合作。这三种形式各有利弊,互为补充,共同存在。尤其，双边合作从根本上触及了管辖权冲突和国家利益冲突的本质，因此在国际反垄断政策框架中，它的位置是无可替代的。它还可以进一步解决法律阻碍和外国司法权的实施问题。且由于双边合作的优点在于可以针对两个国家所关心的具体问题进行规

27、定,具有很强的针对性、适用性和可操作性，因此，很多国家在反垄断问题中采取了双边合作。如美国1976年与德国签订双边协议，1982年与澳大利亚，尤其1991年美国和欧盟签订的反垄断法执行的合作协定值得借鉴。协议规定双方反垄断机构建立合作制度，通过包括通告、信息交流、反垄断程序的合作与协商、积极礼让等方式避免反垄断法程序的冲突。刑事裁决领域里，国际法以双边协议、对等及“双重犯罪原则”为前置条件承认和执行其他国家反垄断罚金处罚，因此，从这个角度看来，我国应多与其他国家签订双边协议，以促进双方对对方国家反垄断处罚的认可，提高反垄断域外管辖的执法效率。另外，由于目前反垄断的双边合作多数在发达国家之间进行

28、，而我国作为发展中国家，经济实力尚待提高且反垄断执法经验不足、水平有限，并未达到在双边协议中与发达国家对等谈判的程度。因此，除像美国那样通过双边协定来实现反垄断领域的合作与协调之外，我国更应积极寻求国际合作，努力推动多边谈判，多边谈判不仅成本低，且由于发展中国家占比较大，会更多地考虑发展中国家的利益，比起1比1的双边谈判,这种谈判环境更有利。同时,随着中国自身经济实力的提高，中国应多参加反垄断国际合作。如，作为WTO具有重大影响的成员国，中国应积极参与WTO框架下的反垄断统一规则的制定，在其中反映本国利益，代表发展中国家的立场。注：在此之前，涉及到谢尔曼法的案例，美国法院均根据属地原则确定管辖

29、权。参考文献1 李丹，崔日明. 新贸易壁垒问题及我国出口企业对策研究以中国维C反垄断诉讼案为例J. 国际贸易壁垒. 2011(10): 116-123.2 何智慧. 论经济管制立法的域外适用兼评我国反垄断法第2条J. 河北法学. 2008, 26(10): 137-140.3 李小明. 对反垄断的域外管辖与国家主权关系问题的探讨J. 求索. 2006(9): 104-107.4 倪振峰，王朝阳. 我国不宜在反垄断法中规定域外效力J. 长白学刊. 2007(1): 75-79.5 商务部反垄断局. 商务部公告2011年第73号 关于附条件批准佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司反垄断审查决定的公告Z. 2011: 2012.6 陈兵，顾敏康. 域外适用中“礼让”的变迁与启示-由我国“维生素C案”引发的思考J. 法学. 2010(5): 102-118.7 Srinivasan A. Redressing International Antitrust Agreements Ananalysis Of Extraterritorial EnforcementZ. Research Paper for the Competition Commission of India , 2012.1-38.word文档 可复制编辑