工程索赔及相关法律法规培训.pdf

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1、工程索赔及相关法律法规培训工程索赔及相关法律法规培训1 12 23 3目目 录录CONTENTS 工程索赔概况工程索赔概况工程签证与工程索赔工程签证与工程索赔项目工期索赔清单及技巧项目工期索赔清单及技巧01工程索赔概述1.索赔的定义2.索赔的特征3.索赔的分类4.导致工程索赔的具体事项5.工程索赔的基本原则6.承包人可向发包人提起索赔的项目 2013版、2017版建设工程施工合同示范文本第19.1条、19.3条分别给出了承包人索赔和发包人索赔的概念。第19.1条承包人的索赔规定：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔19.3条发包人的索赔规定：

2、根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明一、索赔的定义一、索赔的定义 在建设工程施工合同履行过程中，合同当事人因非自身原因受到经济损失或权利损害时，基于法律规定或合同约定，通过一定的程序向对方主张权利的要求。这种权利，既有可能是经济费用的补偿，也有可能是合同工期的延长。一、索赔的定义一、索赔的定义 工程索赔是一种赔偿请求的权利，这种权利在未获得双方协商一致或者相关机构确认之前，不能作为工程结算的依据。简单来说，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的表示，是单方行为，只能依靠确凿、充分的证据来证明自己提出的主张。特征特

3、征索赔具有双向性索赔以损失、损害的客观发生为前提索赔是未经对方确认的单方行为二、索赔的特征二、索赔的特征 承包人与发包人间的索赔总承包人和分包人之间的索赔承包人/发包人与供应商的索赔承包人与保险公司间的索赔按索赔当事人划分工期索赔费用索赔按索赔目的划分合同内索赔合同外索赔道义索赔按索赔依据划分三、索赔的分类三、索赔的分类工期延误索赔工期变更索赔工程终止索赔工程加速索赔意外风险和不可预见因素索赔其他索赔按索赔事件划分合同签订前索赔合同期间索赔合同终止后索赔按索赔发生时间划分单项索赔综合索赔按索赔处理方式划分三、索赔的分类三、索赔的分类常见的发包人违约行为有发包人未及时取得合法证照或办理相关审批手

4、续，未按照合同约定提供图纸，拖延提供施工现场、施工条件、基础资料，拖延竣工验收，未能按期下达开工通知，拖延支付预付款、材料设备款、进度款、结算款等。四、导致工程索赔的具体事项四、导致工程索赔的具体事项（一）发包人违约常见的承包人违约行为有承包人擅自变更工程范围、内容，非法转包，违法分包、借用资质，未尽管理义务或未安全施工，未通知监理人而私自覆盖隐蔽工程，无故拖延和拒绝复工，私自将材料、设备撤离施工现场，施工组织不当、出现窝工或停工待料现象，懈怠执行或拒不执行工程师指令等。四、导致工程索赔的具体事项四、导致工程索赔的具体事项（二）承包人违约常见的第三人原因导致索赔的情形有监理人的检查和检验影响施

5、工正常进行，监理人延期检查隐蔽工程，发包人指定的分包商违约或延误，承包人选定的分包商或供应商引起的延误等。四、导致工程索赔的具体事项四、导致工程索赔的具体事项（三）第三人原因导致的索赔 由于指定分包人系发包人选定完成某项特定工作内容，因此，如果指定分包人违约或延误影响工程质量和工期的，承包人可以向发包人索赔。施工合同司法解释第12条第三款规定发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任（三）直接指定分包人分包专业工程。四、导致工程索赔的具体事项四、导致工程索赔的具体事项以发包人指定分包人违约或延误为例甲指分包风险分析根据根据FIDICFIDIC国际惯例，国际工程中指定分包并未

6、禁止，住建部国际惯例，国际工程中指定分包并未禁止，住建部20192019年年1 1月月3 3日日发布的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法中不再将指发布的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法中不再将指定分包纳入违法与国际惯例接轨。我司作为总包方，一旦接受甲指分包，并定分包纳入违法与国际惯例接轨。我司作为总包方，一旦接受甲指分包，并与之签订了合同，从合同的外在形式与效力上，与自行分包并无太大差别。与之签订了合同，从合同的外在形式与效力上，与自行分包并无太大差别。主要风险如下：主要风险如下：第一，合同相对性下，指定分包合同义务履行风险。第一，合同相对性下，指定分包合同义务履行风

7、险。在我方直接与分包签订合同模式下，即使合同约定“分包工程款由发包人向分包单位支付”，由于该约定是“为合同外的第三方设定义务”，所以是无效约定，仍应当由我司向指定分包单位支付工程款。如果工程款支付不及时、不到位，指定分包单位根据合同相对性，原则上只能向我司主张权利，诉讼或申请仲裁时，只能以我司为被告或被申请人。甲指分包风险分析第二，指定分包合同制定权丧失，合同条件对我司不利。第二，指定分包合同制定权丧失，合同条件对我司不利。指定分包合同大多由发包人确定，甚至在总承包工程招标文件或合同中明确要求我司须无条件接受其提供的指定分包合同条款，而往往我司在同意接受时连指定分包合同条款都无法知悉，具有极大

8、的不确定性与风险性。而分包工程一旦违约，我司作为总承包方面临向发包人承担违约责任的风险。又由于“无条件接受”的限制，后续谈判优化较为艰难。第三，指定分包管理难度大。第三，指定分包管理难度大。指定分包单位与业主往往有实际的权利义务关系，加上大部分情况下业主对工程款有绝对的控制权，我司仅处于“配合”地位，导致我司缺乏对指定分包有效约束，指定分包现场管理难度大。一旦指定分包单位出现履约困难，我司则陷入被动地位。甲指分包风险防范建议（一）合同签订方面1.1.投标阶段的意识建立。投标阶段的意识建立。在投标阶段，我司相关工作人员应培养建立指定分包风险意识，在招标文件评审和谈判中不仅仅要关注自完工程的合同条

9、件，还应针对指定分包的施工界面、施工条件，工程验收、支付责任、进度质量和安全责任等一系列等方面进行谈判，要求业主就部分条款进行澄清和明确。对于合同条件较为不利的项目，应在对业主资信有较深入调查的前提下，在充分考虑甲指分包风险因素的基础上进行全面评估，谨慎做出投标决策。2.2.分包合同签订阶段的严格把关。分包合同签订阶段的严格把关。简言之，甲指分包在实务中的表现形式即总包方依照与业主的约定，将总包施工范围内的部分工程交由业主指定的分包单位进行施工，由总包与甲指分包方直接签订合同，部分情况下纳入业主签订三方协议。鉴于总包对指定分包的选择和付款等都没有决定权，实践中往往导致管理困难，而当分包出现质量

10、违约或者业主未支付工程款等情况时，总包方作为各合同的相对方又需要直接向分包和业主承担责任，风险较大，因此需要在合同签订环节对具体合同条款严格把关。甲指分包风险防范建议（一）合同签订方面1.1.投标阶段的意识建立。投标阶段的意识建立。在投标阶段，我司相关工作人员应培养建立指定分包风险意识，在招标文件评审和谈判中不仅仅要关注自完工程的合同条件，还应针对指定分包的施工界面、施工条件，工程验收、支付责任、进度质量和安全责任等一系列等方面进行谈判，要求业主就部分条款进行澄清和明确。对于合同条件较为不利的项目，应在对业主资信有较深入调查的前提下，在充分考虑甲指分包风险因素的基础上进行全面评估，谨慎做出投标

11、决策。2.2.分包合同签订阶段的严格把关。分包合同签订阶段的严格把关。简言之，甲指分包在实务中的表现形式即总包方依照与业主的约定，将总包施工范围内的部分工程交由业主指定的分包单位进行施工，由总包与甲指分包方直接签订合同，部分情况下纳入业主签订三方协议。鉴于总包对指定分包的选择和付款等都没有决定权，实践中往往导致管理困难，而当分包出现质量违约或者业主未支付工程款等情况时，总包方作为各合同的相对方又需要直接向分包和业主承担责任，风险较大，因此需要在合同签订环节对具体合同条款严格把关。甲指分包风险防范建议第一，应该严格审核甲指分包方资质。第一，应该严格审核甲指分包方资质。在甲指分包合同签订时，由于分

12、包方直接由业主指定，未经我司相关流程的把控，存在分包无资质或超越资质承接项目的隐患，故而在合同签订前应对甲指分包方相关资质严格把关，否则出现纠纷时，分包合同可能因建设工程施工合同纠纷司法解释第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”被认定无效。第二，应该积极参与甲指分包方选择，对证明甲指分包性质的文件进行收集固定。第二，应该积极参与甲指分包方选择，对证明甲指分包性质的文件进行收集固定。对虽然在实践中甲指分包方可能与业主存在特殊关系，但在部分情况下我司仍应积极对接业主，争取在甲指分包单位的选择中获得一定话语权，保证甲指分包方能够在一定程度上接受总包管理，具有相应的资质能力和配合意识

13、，继而方便总包工作的开展。第三，要在合同签订时构建甲指分包证据收集和留存意识。第三，要在合同签订时构建甲指分包证据收集和留存意识。由于大多情况下甲指分包由业主独立招标并向甲指分包方发送中标通知书及其他招投标文件资料，故而在签订分包合同时，应要求甲指分包方对相关文件进行提交和留存，对可将分包定性为甲指分包的相关证明性文件进行固定，为后续可能发生的纠纷最好证据准备，做到未雨绸缪。甲指分包风险防范建议第四，应注意争取更有利的合同主体签订模式。第四，应注意争取更有利的合同主体签订模式。简言之，最优是业主与分包直接签订协议，分包工程不包含于总包施工范围，此模式下总包风险最小；次优为业主、总包、甲指分包方

14、三方协议，明确甲指分包方就质量、工期等直接向业主负责，并由业主直接承担工程款支付等义务，总包仅履行管理义务，收取与风险相称的管理费用；最次为总包与甲指分包两方协议，风险较大，在此情况下尽量对责任进行明确，并争取增加“背靠背”支付条款，明确总包向分包付款的前提是业主向总包付款，虽然部分情况下“背靠背”条款的效力可能不会得到法院支持，但相关条款仍然可起到一定警示作用，一定程度上降低纠纷走向诉讼的概率，进而减少公司诉累。第五，应争取和明确更优质的合同条件，厘清责任关系。第五，应争取和明确更优质的合同条件，厘清责任关系。虽然甲指分包合同文本大多由业主直接提供，谈判和协商修改的空间较小，但仍需争取对重要

15、条款进行明确，如需对指定分包合同就支付、索赔、过程资料审核、结算等条款进行明确，厘清相应责任关系，必要时通过补充协议予以澄清。如有可能，需增加表述下列意思的条款（1）“背靠背”条款（2）业主支付滞缓造成分包损失，分包仅向业主索赔（3）总包方依据合同约定在甲指分包方提交的文件上签字时，仅表示收到并知悉，不代表对文件内容的背书确认。甲指分包风险防范建议3.3.签订后向相关人员就付款义务的明确交底。签订后向相关人员就付款义务的明确交底。如前所述，在现有指定分包模式下，总包方往往是与指定分包单位直接签订合同的主体，因此至少在法律层面指定分包与普通分包并无本质区别，根据合同相对性原则，总包方需要直接向指

16、定分包方承担分包工程款的支付义务，如若未约定“背靠背”条款，则总包在甲指分包方提出合理的工程款支付请求时，业主未付款不能成为总包的抗辩理由，故而在合同签订后应向相关管理人员明确在分包单位请求支付工程款时，我司应依约承担相应付款责任，拖欠工程款可能会使我司承担不必要的责任。甲指分包风险防范建议（二）过程管控方面1.1.构建统筹管理意识，对甲指分包的风险有清晰认知，相关管理人员对甲指分包应树立统筹管理意构建统筹管理意识，对甲指分包的风险有清晰认知，相关管理人员对甲指分包应树立统筹管理意识，不应因相对难以沟通或管控监督能力弱便对之放任不顾。识，不应因相对难以沟通或管控监督能力弱便对之放任不顾。（1）

17、质量风险。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第十二条，业主因指定分包造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任，总包方在其过错范围内不因此免责。甲指分包与普通分包在施工阶段的区别在于总包方的控制能力，由于甲指分包方直接向业主负责，其在进场时间和施工进度等方面受总包管控力影响弱，这便给总包方的施工组织设计的有效执行制造了困难，如因指定分包方的原因造成质量缺陷，则我司可能会承担相应过错责任。（2）工期风险。同样，如果分包方原因造成施工进度滞缓，实务界有主张应推定适用前述质量违约的相关规定，总包方可能需要承担其过错范围内的工期违约责任。（3）安全风险。如若分包方发生安全责任事故，则总包方依据建设工程安全

18、生产管理条例需承担连带责任，行政机关对重大安全事故的追责可能会对企业经营造成不可逆转的冲击。甲指分包风险防范建议（二）过程管控方面2.2.加强过程管控，注重各种书面资料的收集和保存。加强过程管控，注重各种书面资料的收集和保存。施工单位应该积极参与对甲指分包方施工过程的管控，不可过分信任和依赖于业主的管理，否则在出现纠纷时对相关信息资料的缺失和证据的匮乏将使总包方处于被动。在施工过程中，应注重收集甲指分包的资料，这其中也包括业主要求总包与甲指分包方签订合同的指令、过程中针对指定分包的来往函件、会议资料等。就前述质量、工期和安全风险，应加强对管理过程中各种交流的书面确认和证据留存，在出现相关风险时

19、，一方面需要履行自身管理义务，向分包方提出相应书面建议和指令，另一方面还应及时向业主和监理反映，并书面发函说明情况，要求业主督促分包方整改，并说明若业主拒绝或懈怠，因此导致的对工程不利的后果均由业主和甲指分包单位承担，并由业主和分包方书面确认，做好过程资料的收集和留存。由于合同数量众多，法律关系复杂，建设工程合同文件不可避免地会出现缺陷，常见的建设工程合同缺陷有合同条款用语不准确，导致歧义；合同条款不完善不完善，存在漏洞、矛盾；合同条款约定显示公平，对合同一方当事人过于苛刻等。四、导致工程索赔的具体事项四、导致工程索赔的具体事项（四）合同缺陷某供应合同中，付款条款对付款期的定义是“货到全付款”

20、，而该供应是分批进行的。在合同执行中，供应方认为，合同解释为“货到，全付款”，即只要第一批货到，购买方即“全付款”，而购买方认为，合同解释应为“货到全，付款”，即货全到后，再付款。1）优先次序原则。合同是由一系列文件组成的，各个合同都有相应的合同文件优先次序的规定。当矛盾和含糊出现在不同文件之间时，则可适用优先次序原则。13版示范合同文本：1.5 条组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件（9）其他合同文件。2）对起草者不利的原则。起草合同

21、文件常常又是买方（业主、总包）的一项权力，他可以按照自己的要求提出文件。按照责权利平衡的原则，他又应承担相应的责任。如果合同中出现二义性，即一个表达有两种不同的解释，可以认为二义性是起草者的失误，或他有意设置的陷井，则以对他不利的解释为准。我国的合同法也有相似的规定(如合同法第四十一条 格式合同的解释 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。)四、导致工程索赔的具体事项四、导致工程索赔的具体事项在工程施工过程中，经常会出现由于合同签订过程中未合理估算工程量或其他客观

22、原因，使工程量增加或减少、工程价款和工期发生变化导致工程变更的情形，从而引致索赔的发生。具体而言，发包人和监理人对工程可作出的变更主要包括:增减合同内工作、取消合同内工作（导致直接发包或直接发包的除外）、追加合同外工作、改变合同内工作的质量标准、改变工程的基线、标高、位置和尺寸等项目特征、改变工程施工进度计划和工序等。四、导致工程索赔的具体事项四、导致工程索赔的具体事项（五）工程变更很多非人为因素也会导致索赔，这是由于索赔并非是一种惩罚措施，而是为了补偿发包人或承包人在合同履行过程中所遭受的损失，而非人为因素也会导致损失的产生。常见的非人为因素有不利的自然条件或施工条件、法律变化、成本变动、情

23、势变更、通货膨胀、货币贬值、不可抗力等，该类索赔虽非因当事人过错导致，但基于民法的公平原则仍可能需要承发包双方风险共担。四、导致工程索赔的具体事项四、导致工程索赔的具体事项（六）非人为因素导致的索赔实际损失原则以合同为依据原则合理分担风险原则五、工程索赔的基本原则五、工程索赔的基本原则有理有据原则逾期失效原则友好协商原则五、工程索赔的基本原则五、工程索赔的基本原则六、承包人可向发包人提起索赔的项目六、承包人可向发包人提起索赔的项目1.中标后招标人拒签合同 2.中标低于成本价3.被迫让利 4.合同缺陷5.发包人未及时办理施工前置手续 6.发包人或监理人未按期下达开工通知7.发包人未按合同约定提供

24、图纸 8.发包人拖延提供施工现场、条件及资料9.发包人提供工程基准、水准资料错误10.发包人拖延审批施工方案或进度计划11.承包人代办工程有关保险 12.发包人或监理人发布指示延误或不当13.发包人设计变更 14.发包人调整承包人工作内容及工作量15.工程量减少导致合同单价变更 16.发包人提出超出原合同约定的设计、施工、材料质量要求17.发包人违约指定材料、设备生产厂家或供应商18.甲供材料供应时间延误或地点变更19.发包人原因导致承包人供应材料、设备交货时间或地点变更20.甲供材料质量缺陷 21发包人拖延支付工程款22.发包人指定分包人违约或延误 23.发包人导致暂估价合同订立或履行迟延2

25、4.发包人拖延关键线路上工序的验收 25.发包人要求加速施工六、承包人可向发包人提起索赔的项目六、承包人可向发包人提起索赔的项目26.发包人原因导致暂停施工 27.发包人原因导致无法按时复工28.发包人要求承包人提前交付单位工程 29.发包人造成承包人人员伤亡及财产损失30.监理人检查检验影响施工正常进行 31.监理人延期检查隐蔽工程或重新检查已覆盖隐蔽工程32.监理人重新试验和检验材料、设备及工程33.非承包人原因导致工程试车费用增加和/或工期延误34.非承包人原因导致投料试车不合格35.非承包人原因导致工期延长，承包人继续提供履约担保36.承包人合理化建议 37.承包人采用合同约定外的必要

26、安全措施38.不利物质条件 39.文物及地下障碍物40.不可抗力导致的延误 41.不可抗力期间的工程照管、清理、修复42.基准日期后法律变化 43.情势变更44.成本变动 45.通货膨胀及货币贬值46.工期延误造成承包人机会利润损失 47.合同终止造成承包人预期利润损失48.发包人拖延竣工验收 49.发包人无正当理由拒绝接收工程50.保修期内因发包人原因造成承包人修复费用六、承包人可向发包人提起索赔的项目六、承包人可向发包人提起索赔的项目北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答12.固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，

27、如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年）（五）关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑

28、材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第26条和最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问

29、题的指导意见的相关规定，予以支持。六、承包人可向发包人提起索赔的项目六、承包人可向发包人提起索赔的项目最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知二、严格适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十六条为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则

30、，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。最高人民法院印发关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。2、人民

31、法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔

32、约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。02工程签证与工程索赔1.工程签证的定义2.有效工程签证的构成要件3.两者的联系与区别4.两者的转化5.签证、索赔的效力6.办理签证索赔的法律建议 工程签证是工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对设计变更、质量标准变化、工期调整、损失赔偿、工作量增减、合同价款调整

33、及其他合同外工作达成的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算或最终结算增减工程量及工程造价的凭据。一、工程签证的定义一、工程签证的定义1.签证主体。须是双方当事人共同签字确认，单方的意思表示不能构成双方法律行为，因此，只有一方签字书面文件，不能构成有效的工程签证。2.签证权限。双方当事人必须对行使签证权利的人进行必要的授权，无权限人员签署的签证单并非有效签证，仅能属于效力待定的签证，需得到有权签订主体追认之后才能发生法律效力。3.签证内容。须是涉及合同工期顺延、费用变化或工程量变化的内容，并且准备完备，涉及其他内容的文件不属于工程签证。构成要件构成要件二、有效工程签证的构成要件二、有效工

34、程签证的构成要件4.当事人对签证内容协商一致。通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等，如果发包人签署意见已阅，则只能作为费用与工期索赔的证据，并非可直接作为结算依据的有效签证。是双方协商一致的结果，是双方法律行为，工程签证可视为建设工程施工合同中出现的新的补充合同，是整个建设工程施工合同的组成部分。基于此，工程签证一旦获得双方的确认，即成为规范双方行为的依据。工程签证工程索赔并非双方协商一致的结果，仅是单方主张权利的表示，是单方行为。工程索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得，向另一方提出应当赔偿的主张，因此工程索赔不是双方意思表示一致的结果，

35、而只是追求这种结果的手段。三、两者的联系与区别三、两者的联系与区别工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时，凡已获得双方确认的签证，均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程量及工程价款的依据。工程签证工程索赔工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。工程索赔款与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同，其是否应当支付尚待确定。证据确凿，充分方能获得确认，证据不足或并无证据佐证则难以确认。因此工程索赔是一种单方的意愿和要求，未经认可，索赔所涉及的追加或赔偿款项，不能直接作为对方付款的凭证。作为一种期待权益，提出索赔的主张和请求需要一个过程，需要一定的程序才能

36、得到确认。三、两者的联系与区别三、两者的联系与区别工程签证是工程施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。工程施工过程中往往会发生不同于原设计、原计划安排的变化，这些变化对原合同进行相应的调整，是常理之中的例行工作。正是因为工程签证双方是在没有分歧情况没有分歧意见的情况下，对这些调整用书面方式互相确认，双方认识一致，因此并不需要证据。工程签证工程索赔工程索赔要求未获得的权利主张，必须依赖证据。工程索赔提出的前提是对施工过程中发生的情况变化、责任承担以及涉及费用增减数量双方持有不同认识，一方对另一方提出的签证要求持有异议，双方未达成一致意见或当时未履行签证手续，日后又达不成一致意见。在这种双方认识

37、有分歧的情况下，一方坚持提出自己的主张，而要获得对方的确认，当然只能依靠确凿、充分的证据来证明自己提出的主张，这也是工程索赔能否成功实现的关键。三、两者的联系与区别三、两者的联系与区别1.对于未发生或未履行完毕的事项，工程签证与工程索赔无关，如承发包双方在施工前所进行的签证应属于补充协议，并不涉及工程索赔的问题。2.对于已发生或履行完毕的事项需分情况讨论。（1）工程签证对提出期限未作必要限制的，只要一方在合理期限内提出签证申请，则进入签证审批程序。上述合理期限应从签证事件发生的当时起算，避免因签证事件的相关证据无法获取而损害签证双方的合法权益，（2）工程签证要求在适当期限提出的，若一方逾期未提

38、出相应的签证要求，则无法再主张签证，如果在索赔期内可转化为工程索赔。（3）承包人在合理期限内向发包人提出签证申请的，发包人明确表示认可且签证要件齐全、形式合法的，为有效签证，作为主合同的补充，直接成为工程款支付的依据。四、两者的转化四、两者的转化（5）承包人在合理期限内向发包人提出签证申请，发表人若表示只认可申请的一部分，如只认可事实，但不认可价款的，就认可部分达成的签证为有效签证。承包人可向发包人就不认可的部分，在合理期限内提出工程索赔。（6）承包人在合理期限内向发包人提出签证申请，签证主体或内容不适格的，如签证一般需要业主、监理、施工单位三方共同签字，现场签证内容也应具体明确、便于计量。但

39、实际操作中却存在诸多问题，有的签证缺少一方甚至两方的签字，签证内容也往往存在较多缺项。对于这种效力有瑕疵的签证，若得到有权签证主体的追认，则转化为有效签证。若得不到有效签证主体的追认，则进入索赔程序，签证可作为所工程索赔的证据提出。（7）承包人在合理期间内向发包人提出签证申请的，发包人在合同约定期限内明确表示不予认可，签证无法达成。承包人可就此在合理期限之内提出索赔。四、两者的转化四、两者的转化（一）时间效力（一）时间效力 施工合同往往都规定了签证索赔的时间，如合同变更时限内不报送签证，将视为不涉及价款的变更，此类约定类似于法律上的除斥期间，在约定期限内不作出相应行为，期限过后，将会直接导致权

40、利人实体权 利的丧失，在合同履行中，应予以高度重视，避免出现合同约定的签证索赔时限过期导致权利丧失的情形发生。在通常情况下，合同通常会约定建设单位逾期审核签证、索赔即视为确认，所以，在签证发出后，应由建设单位相关人员负责签收，项目留存签收记录，并派专人跟踪签证办理情况，及时催办，在建设单位逾期未办理的情况下，可按照合同相应条款，视为已认可项。在建设单位无理由拒签的情况下，应及时通过快递方式送达，保存好相应的发件记录。五、签证、索赔的效力五、签证、索赔的效力（二）授权效力（二）授权效力 所谓授权效力，在签证单和索赔通知发出后，发包人签收或审批人的权限是否有效。以签证为例：1、签证主体必须是施工单

41、位与建设单位双方签字确认才是有效的签证。2、签证权限签字人必须是建设方具有相关授权的人，无权限人员签 署的签证单并非有效签证。授权必须是书面的，在合同中明确约定或者另行出具的有效授权书。如没有书面授权，授权将会是有瑕疵的，可以通过其他工程文件、会议纪要、往来 函件的建设单位签字人来佐证甲方签字人员事实上有相应授权，而此类旁证往往是有前提的，即该签字人员是建设方相应业务部门负责人，主要是成本部门或者商务部门。如果一份签证单只有监理工程师的签章，判断其是否有效也要看合同是否授予监理工程师签证审批的权利，或者从约定的签证流转程序上确定，监理工程师虽然受建设单位委托，从事现场监理工作，但如无明确授权，

42、监理工程师对签 证内容的确认只能作为第三方的一种证明，从证据的角度配合施工方向建设单位主张权利，但并非视为有效的工程结算凭证。五、签证、索赔的效力五、签证、索赔的效力（三）签证确认（三）签证确认 确认签证索赔内容应表现双方一致同意、发包人同意、发包人批准等，尽量避免签署“情况属实”等内容，在法律意义上“情况属实”仅能作为费用与工期索赔的证据，但无法直接作为有效的结算依据。五、签证、索赔的效力五、签证、索赔的效力索赔的证据效力索赔的证据效力 如前所述，索赔是是单方行为，往往是双方很难协 商的，难度比签证大得多，确凿、充分的证据是证明所提要求的最有力工具。证据的基本要求：（1）真实性，不实证据是违

43、反商业道德甚至法律的，会失去业主的信任，还会给其他索赔造成困难。（2）全面性，证据必须能说明事件的全过程；（3）法律证明效力，必须是书面文件，且为决定性的决议，不包括商讨性、意向性的意见或建议，重大事件、特殊情况的记录应由工程师签署。（4）及时性，是指干扰事件发生时产生的记录或文件，如果有工程师的口头指令应在合同约定的时间内进行书面确认，其他后补的证据通常不容易被认可。五、签证、索赔的效力五、签证、索赔的效力（一）勤签证，精索赔（一）勤签证，精索赔履约过程中，先签证，若签证未得到认可再进行索赔，尽量以签证形式解决问题，减少索赔事项发生，坚持单项索赔，减少总索赔。（二）建立完善的签证索赔机制（二

44、）建立完善的签证索赔机制项目应结合管理相关要求，针对不同业主特点、不同合同类型细化流程，明确各相关岗位及人员责任机制，规范资料收集、建立记录台账，做到证据充分并及时发起有效签证和索赔。六、办理签证索赔的法律建议六、办理签证索赔的法律建议（三）保证签证索赔及相关证据的有效性（三）保证签证索赔及相关证据的有效性签证索赔资料，应严格合同约定的时限和形式及时报送，做好签收记录，通过授权等形式保证监理和业主签字盖章的有效性。在履约过程中，我们只相信“一字千金”，而切不可相信“一诺千金”，在平时工作沟通中，尽量采用书面文件。同时，过程中须对所有的资料进行分门别类的存放，并进行编码，以便在需要时快速查取，编

45、码规律、容易识别。六、办理签证索赔的法律建议六、办理签证索赔的法律建议（四）合同是索赔成功的前提和依据（四）合同是索赔成功的前提和依据索赔就是寻找合同状态和实际状态的差异，而索赔的处理程序、解决方法等均来自合同，所以合同是索赔的依据。在开工前就应当开展相应的索赔策划工作，对合同进行审查和分析，预测和发现潜在的索赔机会，甚至是创造索赔机会，尤其是有重大风险的合同，要作为长期的工作安排，结合到日常工作中。同时，在合同执行过程中，发现索赔机会，定位和审查“干扰事件”，对比合同状态和实际状态的差异，就会存在索赔和风险化解的机会。六、办理签证索赔的法律建议六、办理签证索赔的法律建议（五）签证索赔资料须体

46、现合理性和逻辑性（五）签证索赔资料须体现合理性和逻辑性以索赔为例，为增强索赔的合理性、可信度，须将索赔要求（工期延长和费用增加）与干扰事件、责任、合同条款、影响等形成逻辑链条，即事件原因、产生后果及原因与后果之间的因果关系。因此在索赔报告中应特别强调以下几点：1、干扰事件的不可预见性和突发性。即使是有经验的承包商对它也不可能有预见或准备，对它的发生承包商无法制止，也不能影响。2、承包商已为减少损失作了最大努力。在干扰事件发生后，承包商接受了工程师的处理指令，并且为了避免和减轻干扰事件的影响和损失尽了最大努力，采取了能够采取的措施，以及该措施所产生的效果。3、强调干扰事件、对方责任、工程受到的影

47、响和索赔之间有直接的因果关系，这个逻辑性至关重要，业主反索赔 通常通过否定这个逻辑关系来否定承包的索赔要求。4、索赔要求应有合同条款支持，可以直接引用相应合同条款。六、办理签证索赔的法律建议六、办理签证索赔的法律建议03项目工期索赔清单及技巧总结1.常见工期延误原因及风险化解方案2.索赔资料整理及报送案例分析看品质高低常见工期延误原因及风险化解方案01工期延误 图纸下发滞后导致的工期延误 设计变更导致的工期延误 停水、停电、天气、政府行为等导致的工期延误 甲直分包原因导致工期滞后工期延误 甲供材、甲供设备供货不及时，数量、型号、技术参数与实际所需不符，货物产品质量不合格 施工手续不完善 施工条

48、件不具备（三通一平、拆迁等）业主原因导致的停工（口头指令等）函件中应说明进场人员、料具、设备等情况。如业主不确定或不接收，除先行让监理方签署意见外，还需注意留存业主下发的第一版蓝图（设计院出具，做好图纸签收，明确签收时间），实际进场时间的函件与第一版蓝图才能构成闭合的证据链。l 首先需要分清设计变更是正常的细节澄清还是设计变更（关键节点、新增工程量），如细节澄清（不涉及工程量增加、不涉及关键线路，仅确定某细节如何施工），则无法主张工期及索赔损失；设计变更导致的工期延误l 设计变更必须为业主方或设计院下发的正式设计变更，对于现场拆改、增加工作内容需先行要求业主出具变更，原则上不接受口头指令（特殊

49、情况下，通过电子邮件、微信、录音、事后备忘等方式留存证据）；设计变更导致的工期延误l 对于大的设计变更（如增加合同外或施工图纸外的较大的工作内容）建议直接与业主签订补充协议确定工作内容及工期。设计变更导致的工期延误项目除及时统计停水停电的具体时间外，需额外注意收集政府或业主停水停电通知、天气预报资料等。一般分为工作面移交不及时；建设单位组织、管理、协调能力不足，工程组织不利，致使承包商、分包商、材料设备供应商、各工种、各专业、各工序的配合上出现矛盾；施工进度缓慢导致项目各种验收组织不及时影响项目整体竣工时间等，出现上述情况时，项目部应及时向甲方及分包方发函，同时在监理会上要求业主出面协调。甲直

50、分包导致的工期延误l 项目在收集甲直分包资料时应注意收集工作面移交记录（如土方标高复测记录）、工程进度计划、监理会议纪要，工作面移交资料要注明移交时间、移交时工作面状态、结合工期计划及监理会议纪要判断工期滞后时间。l 保留甲直分包施工进度缓慢的影像资料。甲直分包导致的工期延误对于甲供材、甲供设备存在符合项目设计但质量不合格的情况，应及时发函报业主及监理处理，业主方更换材料或设备后要及时记录进场时间，留存进场记录；对于甲供材、甲供设备质量合格但不符合设计要求的，需要求业主出具有设计变更通知单后方可施工。甲供材、甲供设备供货不及时，数量、型号、技术参数与实际所需不符，货物产品质量不合格。1、项目施