试卷四试题、答案、解析.doc

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1、试卷四试题、答案、解析提示：本试卷为分析、论述题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。一、(本题20分)简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。答题要求：1观点明确，表述完整、准确。2不少于400字。答案1社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。2社会主义法治的核心内容是依法治国。3依法治国的基本内涵：在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则：第一，公民的法律地位一律平等；第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。树立和维护法律

2、权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。第一，必须维护宪法权威；第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严；第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。严格依法办事，这是依法治国的基本要求。考点社会主义法治理念的主要内容、社会主义法治的核心内容的基本内涵解析1我国社会主义法治理念是先进的法治理念，是真正符合广大人民群众利益和需要的法治理念。社会主义法治理念的提出，是中国共产党从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大次策，标志着中国共产党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深

3、刻的认识和把握。社会主义法治理念可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。其中(1)依法治国是社会主义法治的核心内容；(2)执法为民是社会主义法治的本质要求。坚持执法为民是坚持党的全心全意为人民服务宗旨的必然要求和体现，要把能不能坚持执法为民作为衡量法律人政治上是不是合格的基本标准；(3)公平正义是社会主义法治的价值追求。为此必须坚持三条原则：一是必须坚持合法合理原则。二是必须坚持及时高效的原则。三是必须坚持程序公正的原则：(4)服务大局是社会主义法治的重要使命。当前和今后一个时期，政法工作服务大局的目标任务，就是要紧紧围绕保障和促进中国特色社会主义事业，不断强化服务

4、社会主义经济建设、政治建设、文化建设与和谐社会建设的措施，全面发挥维护国家安全、化解矛盾纠纷、打击预防犯罪、管理社会秩序、雏护公平正义、服务改革发展的职能作用，为全面建设小康社会，建设富强民主文明的社会主义国家，创造和谐稳定的社会环境和高效公正的法治环境；(5)党的领导是社会主义法治的根本保证。坚持党的领导的理念，必须深刻认识党的领导和社会主义法治在根本上是一致的。一方面，党的领导是建设社会主义法治国家的根本保证；另一方面，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。这五个方面相辅相成，紧密联系，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。2社会主义法治的核心内容是依法治国，即广大人民群众在

5、党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。3宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

6、一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”据此，依法治国的基本内涵主要包括如下几个方面：(1)在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则。依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威，彻底否定人治，确立法大于人、法高于权的原则，使社会主义民主制度和法律不受个人意志的影响。其含义主要包括以下三个方面的内容：公民的法律地位一律平等； (任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；(任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。(2)树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。具体而言，要做到以下三点：必须维护宪法权

7、威；必须维护社会主义法制的统一和尊严；必须树立执法部门和司法部门的公信力。(3)严格依法办事，这是依法治国的基本要求。立法机关要严格按照立法法制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依。有法可依是实现依法治国的前提条件。(行政机关要严格依法行政。依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。它是依法治国的重要环节。司法机关要公正司法、严格执法。总之，依法治国要求各国家机关切实做到有法必依、执法必严、违法必究。(4)依法治国的主体是党领导下的人民群众。依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家作主的权利，维护人民当家作主的地位。依法治国是一切国家机关

8、必须遵循的基本原则；二、(本题22分)案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自已10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某l万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需l0万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：”赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了”。李某不得

9、已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。问题：1陈某将赵某扣押向其索要l0万元的行为构成何种犯罪?为什么?2高某将赵某扣押向其索要l0万元的行为构成何种犯罪?为什么?3陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?4高某在公园取得李某l0万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么?5陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?6高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?7高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?答案1、构成抢劫罪而非绑架罪，

10、因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。2、构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。4、不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。5、不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。6、不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。7、成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。考点抢劫罪、绑架罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意杀人罪、共同犯罪、自首、重大立功、罪数形态解析1、陈某将赵某扣押，

11、向其索要10万元的行为构成抢劫罪。刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”即抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。需要注意的是，对于本罪的“当场”要做一个相对广义的理解，即暴力、胁迫

12、或者其他方法与取得财物之间虽然有一定的时间间隔，并且也不属于同一场所，但是从整体上看行为并没有问断的，也应视为当场取得财物，本案中，陈某直接向赵某索要l0万元现金，赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需l0万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某，陈某的行为符合“当场”性，构成抢劫罪。解答本题，还要正确区分抢劫罪与绑架罪。绑架罪中，行为人是向被绑架人的近亲属或者其他有关人员勒索财物，并且被绑架人的近亲属或其他有关人员是基于恐惧而交付财物。据此判断，陈某的行为不构成绑架罪。2、高某将赵某扣押向其索要l0万元的行为构成非法拘禁罪。因为高莱并不知晓事情的真相，他是以“帮助

13、陈某索取债务”为目的将赵某扣押，即属于为了索取债务而绑架、扣押他人的情形，因此依法构成非法拘禁罪。3：陈某与高某构成共同犯罪。共同犯罪是指二人以上共同故意实施犯罪。本案中，虽然陈某与高某最终构成不同的犯罪，但是部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但是当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在该重合的范围内成立共同犯罪。因此根据部分犯罪共同说，陈某与赵某在非法拘禁的范围内成立共同犯罪。4、高某在公园取得李某l0万元的行为不另外构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，使用威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物的行为。本案中，高某没有非法占有的目的，其行为属于非法拘禁他人之后

14、，强行索取债务的行为，故不另外构成敲诈勒索罪。5、陈某对赵某的死亡结果，不另定故意杀人罪，因为陈某是在抢劫的过程中，为了防止赵某逃跑而用木棒猛击其脑部，致赵某身亡。该故意杀人行为被包含在抢劫罪当中，仍然只定抢劫罪一罪。6、高某对赵某的死亡后果不负刑事责任。本案中，高某与陈某仅在非法拘禁的范围内成立共同犯罪。陈某在抢劫的过程中为了防止被害人逃跑而致其死亡的行为属于实行过限行为，高某对此不承担刑事责任。7、高某的投案行为成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。故高莱的行为成立自首。最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干

15、问题的解释第7条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”同时，刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法捻劫公私财物的，处三年以十年以下有期徒徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒

16、刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”根据上述法律规定，高某的行为成立重大立功。三、本题加分)案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩

17、护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失l0万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。问题：请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。答案1：公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。3、戊作为

18、证人不能旁听案件的审理。4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。考点询问规则、证人、庭审程序、追加起诉、撤回起诉、二审程序解析本案中，在程序方面存在如下不当之处：1、一审程序中，“公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问”的做法违反法律规定，不符合对被

19、告分别进行讯问的原则。因为最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第134条明确规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”据此，公诉人的这一做法不合法。2、审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身，份就犯罪及财产损失事实向甲和乙发问的做法是错误的，因为附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。其法律依据在于，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第133条明确规定：“在审判长主持下，公诉人可以就起诉书中指控的犯罪事实讯问被告人；被害人及其诉讼代理人经审判长准许，可以就公诉人讯问的情况进

20、行补充性发问；附带民事诉讼的原告人及英法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问；经审判长准许，被告人的辩护人及法定代理人或者诉讼代理人可以在控诉一方就某一具体问题讯问完毕后向被告人发问。”3、丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，这是不符合法律规定的，因为证人不能旁听案件的审理。其法律依据在于，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第149条明确规定：“向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。”4、证人戊应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，

21、先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问，这一做法不符合法律规定，应当先由要求传唤的一方进行发问。其法律依据在于，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第l43条明确规定：“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。本案中，戊是由控方提请传唤的证人，在审判长准许的情况下，应由公诉人先发问，然后再由辩护人发问。5、法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定，这一做法是错误的。公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定

22、，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭逗行决定。其法律佑据在于，人民检察院刑事诉讼规则第353条规定：“变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”同时人民检察院刑事诉讼规则第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求

23、变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”6、本案中，法院对检察机关撤回起诉的要求以决定的方式作出是错误的，法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定的方式作出。其法律依据在于，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第177条明确规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。” 7、乙提出上诉后，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，这种做法是错误的，法院应当对全案进行审查，包括甲、乙

24、罪刑及附带民事诉讼部分的审查。其法律依据在于，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第247条明确规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。”四、(本题23分)案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买l000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10 日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的l000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期

25、为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以音5分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张从丙公司处购买了一台8型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费l200元。问题：1如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?2乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?3对因山洪爆发报废的ll30台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?4对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?5丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?6张三可向谁提

26、出损害赔偿请求?为什么?答案1不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。2属于甲公司。因为交付已经完成。3由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。4乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。5无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量楹激期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。6张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。考点先(后)履行抗辩权、所有权转移、风险转移、不当得利、赔偿请求权解析1、如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付

27、款，甲公司有权拒绝付款。合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，甲公司与乙公司约定的最“货到付款”，故在乙公司办理完托运手续后不能立即请求甲公司付款。根据合同的约定，乙公司可以在货物到达甲公司后请求其付款。同时，合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拇绝其相应的履行要求。”本案中，乙公司有先交付货物的义务，货物到达甲公司后，甲公司方有付款的义务。因此如果乙公司在办理完托

28、运手续后即请求甲公司付款，甲公司也可以根据这一规定来行使先履行抗辩权。2、在乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归甲公司所有。合同法第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，称的物的所有权属于出卖人。”据此，除所有权保留买卖筹合同以外，一般买卖合同中标的物所有权的转移采取交付主义。本案中，由于甲公司与乙公司之间没有特别的约定，故货物所有权自标的物交付时起转移。合同法第l41条规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，

29、依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；(二)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在菜一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在莱一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据上述法律规定，本案中在乙公司办理完托运手续后即完成货物的交付，由此货物的所有权转移给公司。3、对因山洪爆发而报废的100台微波

30、炉，应当由丙公司承担风险损失。合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可见，买卖合同中如果法律没有特别规定或者当事人没有特别约定的，标的物毁损、灭失的风险转移也采取交付主义。合同法第l44条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”本案中，甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，此时甲公司与丙公司之间的买卖合同成立，故货物毁损、灭失的风险由买受人丙公司承担。

31、4、对于乙公司多装的50台B型微波炉，属于不当得利丙公司应当返还给乙公司。不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人遭受损失的事实。民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此对于乙公司多装的50台B型微波炉，乙公司有权要求丙公司返还。 5、丙公司无权拒绝付款和要求退货。合同法第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”合同法第158条规定：“当事人约定检验期问的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者

32、质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”本案中，甲公司与丙公司签订的买卖合同中明确约定货物质量检验期为货到后l0天内。3月20日货到丙公司，但是丙公司于4月15日才提出货物质量有问题，已经超过了约定的货物检验期限，应当视为货物的质量符合约定。因此丙公司无权拒绝付款和

33、要求退货。6、张三可以向丙公司提出赔偿请求，也可以向乙公司提出赔偿请求。产品质量法第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”消费者权益保护法第35条规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人

34、因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”据此，张三可以向乙公司或丙公司索赔。五、(本题20分)案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20给

35、白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。问题：1白云

36、公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?2白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?3针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?4乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?5针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?答案1、(1)请求东风公司清偿货款本金与利息；(2)请求东风公司承担违约责任；(3)请求行使股权质权(或权利质权)。2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同；(2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。4、该保

37、函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。5、甲持有公司20的股权，可以请求法院解散公司。考点诉讼请求、证明责任、股东派生(代表)诉讼、保函的性质和效力解析1、白云公司如果想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，可以提出如下诉讼请求：(1)请求东风公司清偿货款本金与利息；(2)请求东风公司承担违约责任；(3)请求行使股权质权(或权利质权)。其法律依据如下：民事诉讼法第l08条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受

38、理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同法第l07条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2、白云公司如果想实现股权质权，其需要证明其与乙签订了股权质押合同并且该股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。其法律依据如下：物权法第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登

39、记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”公司法第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”3、针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以为

40、公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。其法律依据如下：公司法第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”公司法第l52条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十目以上单独或者舍计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或

41、者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内来提托诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”公司法第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”4、乙以新雨公司的名义单方向莱银行出具的保函具有保证合同的性质，保证合同有效。其法律依据如下：公司法第l6条第l款规定：“公司向其他企业投资

42、或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第58条进一步明确规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”5、针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可以请求法院解散公司。公司法第l81条规定：“公司因下列原因解散：(一)公司章程规定的营业

43、期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(二)股东会或者股东大会决议解散；(三)因公司合并或者分立需要解散；(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(五)人民法院依照本法第一百八十三务的规定予以解散。”公司法第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”由于甲持有公司20的股权，故可以请求法院解散公司。六、(本题20分)案情：2006年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时桥断裂，连车带人掉入河中张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次

44、找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计135万元。法院适用简易程序审理此案，指定了l5日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票、庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2(307年3月16日，法院依据双

45、方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5 日向法院提起上诉；同时提出相关汪明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计45万元。问题：1请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。 2小刘的上诉是否成立?为什么?3请评价二审法

46、院的判决，并说明理由。4如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?答案1、(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据未经对方当事人同意，不得质证；(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽

47、车停运损失费予以减少，不违反法律的规定，4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河公司主张，因南河公司是该桥的所有人。考点一审审理程序、上诉权、22-审判决、赔偿请求权解析1、本案中一审法院在审理过程中存在如下违法之处：(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证是错误的。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案

48、中，一审开庭时刘某又向法院提供了修车发票(已经超过举证期限)，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，即被告不同意对该修车发票进行质证、因此对于被告逾期提交的证据材料，人民法院审理时应当不组织质证。但是该案的审理法院却组织双方当事人对修车发票进行质证，其行为是不符合法律规定的。(2)2007年3月16 E1，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任，这一做法是错误的。其法律依据如下：民事诉讼法第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据、”2.小刘的上诉成立(1)小刘作为本案的上诉人合法。因为刘某去世后，发生当事人的法定变更，其诉