计算机软件研发中的侵权认定.doc

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1、摘 要随着社会科学技术的进步，软件产业的发展日新月异，软件的经济价值也日益 凸显，导致软件市场的竞争越来越激烈，软件企业之间的侵权纠纷逐渐增多，尤其 是在计算机软件产品研发工作中引起的。计算机软件研发成本高，却容易复制且费用低廉，擅自复制他人计算机程序代 码成为对软件权利人利益首要的威胁。以前那种单纯地复制、抄袭程序代码的侵权 行为已经很少见了，现在是更具技术含量的侵权行为，这些侵权行为大多处在知识 产权法律和计算机技术的结合部分，对这类版权侵权行为的认定也很复杂。一项计 算机程序最核心的部分是软件的“非文字部分”，当其作为技术方案达到了专利法 的要求时，即可获得专利权，受专利法的保护。因此，

2、本文运用版权法和专利法对 这些侵权行为进行认定。正文共分为三部分：第一章：计算机软件研发中出现的版权侵权纠纷进行的认定。根据我国现有的 知识产权法，借鉴国际上对侵权行为的认定方法“思想、表达二分法”、“实质 性相似加接触法”、“SSO 法则”、“抽象过滤比较三步判断法”，并引用经典案 例作为参考，对这些侵权问题的认定展开讨论。第二章：计算机软件研发中专利权的侵权认定。如果软件程序与硬件设备或方 法结合为一个技术应用方案时，对硬件设备起到改进和控制作用或对技术方法做出 了改进，并达到专利法的要求，就可获得专利法的保护。第三章：软件研发过程中侵权的例外“反向工程”、“净室技术”。对这两 种在国际上

3、倍受争议的行为的合法性进行了阐述。 关键字：软件研发；版权侵权；专利权侵权；反向工程；净室技术IAbstractAlong with the progress of social science and technology, the development of the software industry is developing rapidly. The economic value of the software has become increasingly prominent, and the competition in software market is getting mo

4、re and more intense. The infringement dissention among the software enterprises is increasing gradually, especially in the disputes caused by computer software R&D.Although the cost of computer software R&D is high, its easier to copy and the cost is lower. The unauthorized copying others computer c

5、ode is a deadly threaten to the interests of the software owners. Its rare to copy simply or copy the code violations directly like before. Now days, the infringements has become more technical. These violations are mostly in the bonding part of intellectual property law and computer technology. The

6、refore the behavior of cognizance the copyright infringement is more complicated. The central part of the computer program is its “non-text” part. It cant obtain the patent or be under the patent protection until it meets the requirements of the patent law as a technical solution. Thus, in this pape

7、r, I will be cognizance the infringement with the help of copyright law and patent law. The main body is divided into three parts:Chapter one: Discuss the cognizance of copyright infringement which appeared in the computer software development, according to Chinas current intellectual property law,

8、and drawing lessons from the international cognizance method“Idea/Expression Dichotomy”, “Substantial similarity and Access , SSO , Abstract - Filtration - Comparison At the same time we borrow some classical cease.Chapter two: Discuss the cognizance of Patent infringement which appeared in the comp

9、uter software development. The technology applications programme combined with software and hardware equipment or methods can obtain patent protection, when the programme can improve and control the hardware equipment, or improve the technology method, and it reach the requirrments of patent law.Cha

10、pter three: The exception of infringement which appeared in the computerIIsoftware R&D“Reverse engineering” 、“Clean Room Technique”。Description the legality of the two actions，which are disputed in the international.Keyword: software R&D ； writing infringement ； Patent infringement ;Reverse engineer

11、ing；Clean Room TechniqueIV目 录摘 要IABSTRACTII目 录IV引 言1第一章 计算机软件研发中版权的侵权认定3第一节 计算机软件的版权法保护3一、计算机软件的可版权性3二、计算机软件研发中的版权侵权5第二节、计算机软件研发中的版权侵权认定方法6一、“思想、表达二分法”的侵权认定6二、“实质性相似加接触法”的侵权认定8三、SSO 法则的侵权认定10四、“抽象-过滤-比较”三步判断法的侵权认定12第三节、计算机软件研发中版权侵权认定的不足16一、数据结构与算法设计的侵权认定16二、计算机软件研发中用户界面的侵权认定19第二章 计算机软件研发中专利的侵权认定21第一

12、节 计算机软件的可专利性21第二节 计算机软件研发中专利侵权认定22一、软件专利侵权分析22二、专利权侵权的认定原则在软件专利侵权认定中的应用22第三章 计算机软件研发中侵权认定的例外25第一节 反向工程25第二节 净室技术28参考文献30致 谢33烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文引 言“软件”的概念是在 20 世纪 60 年代初被引入我国的。从法律的角度来看，各国对计算机软件的定义各不相同，但实质上也没有很大的区别。大多是依据 1978 年 WIPO（世界知识产权组织）发布的定义进行了相应的修改，其规定：“计算机软 件包括计算机程序、程序说明和程序使用辅助材料”。我国对“计算机软件”的

13、定义阐述为：“计算机软件是指计算机程序及其文档”。 其中，计算机程序是指，“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力 的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令的符号化指令序列 或者符号化语句序列”。文档是指，“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、 开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、 用户手册等”。 原则上来说，这一定义与 WIPO 所下的定义是一致的，并且更加 地详细和确切。根据上述定义，计算机程序是计算机软件的主体。本文论述的是计 算机软件研发中的侵权认定，其主要是对软件研发中的程序侵权进行的认定。一项计算机程序大体可分为

14、三部分：需求规格层、处理逻辑层和编码表达层。 需求规格层是对该程序的功能目标和性能指标的设计规定，即规定该计算机程序能 够处理解决哪些问题以及对处理这些问题的能力指标的设计规定。如果把一项计 算机程序看作是一部作品，那么需求规格层就相当于它的主题和创作目标，也就是 该作品的构思。编码表达层就是计算机程序本身，是按照处理逻辑层的设计、使用 计算机编程语言编写，并经过严格的测试、排错等工作步骤之后形成的，是处理逻 辑层中所包含的各个设计成分的综合反映，是一款软件研发工作的最终成果。处理 逻辑层就是实现该程序的需求规格层的功能性的设计，是由人设计的、包含对特定 信息的一系列处理步骤，它形成了通过计算

15、机硬件处理特定问题的一个解决方案， 包含该程序的组织结构和处理流程设计，也包含该程序的算法、数据结构、用户界李金果：我国计算机软件的知识产权保护制度探讨，硕士学位论文，西南大学法学院，2010 年，第 3 页。WIPO International Bureau: Model Provisions on the Protection of Computer Software ,1978。中文译本可见中国软 件技术公司编：计算机软件法律保护材料之四，1985 年。计算机软件保护条例，2001 年颁布。应明、孙彦：计算机软件的知识产权保护，北京：知识产权出版社，2009 年，第 98 页。3面等一系

16、列设计成分，即所谓的程序的“非文字部分”，其中很多设计成分具有很 强的技术性，凝聚了软件研发者大量的劳动和心血。在国际社会上，各个国家已经将计算机软件列入版权法的保护范围，主要是将 其视为文字作品加以保护。现在对计算机软件的保护已经从文字部分延伸到程序的 “非文字部分”，其主要包括程序中的组织、结构、算法、用户界面等。软件的“非 文字部分”是否受版权法的保护，在知识产权界间是存在争议的，普遍认为这些是 不应受版权法保护的，因为这些大都是一种算法、操作方法、或者一些功能性特质 等，具有很强的技术特性，不属于版权保护的客体，但如果其与硬件设备或方法合 为一个技术方案能达到专利法的要求，可以纳入专利

17、法的保护，使其设计技术不受 侵犯。本文即是从版权法和专利权法的角度出发，对计算机竞争性软件研发中可能 产生的版权纠纷和专利权纠纷进行侵权认定。第一章 计算机软件研发中版权的侵权认定第一节 计算机软件的版权法保护一、计算机软件的可版权性1969 年，美国的 IBM 公司率先将计算机的软件与硬件分离，分开计价，由此 产生了一个新兴产业软件产业。随着软件产业规模的不断扩大，软件的价值日 益被人们所了解，软件企业之间的侵权纠纷也逐渐增多。各国为了保护软件产业的 健康发展，平衡各社会群体之间的利益，都在不断地探索最有效的软件法律保护制 度，以合理解决企业间的侵权纠纷。1978 年，WIPO 公布了保护计

18、算机软件示范 条款作为各国制定软件保护法规时可参考的一组法律条款，它运用专利法、版权 法和商业秘密法相结合的手段来保护计算机软件。不过，当时只有美国、日本等少 数发达国家具有较大规模的软件产业，到了八十年代，世界上大多数国家的软件生 产才刚刚开始起步，所以美国等发达国家为了自身利益及其垄断地位，在国际范围 内大力推进版权法保护模式，所以该示范条款在当时并未得到多少国家的响应。世界上第一个将计算机软件列入版权法保护对象的国家是菲律宾，1972 年菲律 宾颁布了知识产权法，在第二条“版权法保护对象”中列入了“计算机程序”。 1980 年，美国修改了其于 1976 年制定的版权法，明确了用版权法保护

19、计算机程序， 随后计算机软件作为版权法的客体逐渐在多数国家得到确认。1994 年世界贸易组 织签署的 TRIPS 协议，里面第 10 条规定：“以源程序或汇编程序编写的计算机程序 均应作为尼泊尔公约（1971）意义下的文学作品予以保护”。TRIPS 协议是第一 个明确将计算机软件作为版权法保护客体的国际条约。作为 WTO 的基础协议之一， TRIPS 协议的规定为在世界范围内使用版权法保护计算机软件奠定了基础，同时也 标志着在处理计算机软件的侵权纠纷中，版权法已作为侵权认定的主要法律依据。 在 1996 年的世界知识产权组织版权条约中，其第 4 条规定：“计算机程序作为吴道同：计算机软件保护的

20、法律分析，知识产权2006 年第 5 期。孙海龙、曹文泽：计算机软件法律保护的理论与实践，北京：北京航空航天大学出版社，2003 年，15 页。郑成思：世界贸易组织与贸易有关的知识产权，北京：中国人民大学出版社，1996 年，第 107 页伯尔尼公约第 2 条意义下的文学作品受到保护，此种保护适用于各计算机程序， 而无论其表达方式或表达形式如何”。至此，计算机程序作为版权法保护的客体被 普遍而明确地确定下来。计算机软件被世界上大多数国家加入到版权法的保护范围是有其一定必然性 的：第一，计算机软件本身具有独创性与可复制性。软件研发者主要是通过提供软 件的复制品来谋取利益的。计算机软件包括计算机程

21、序、相关文档两部分。其中， 文档部分很明显是属于文字作品，理应受到版权法的保护。计算机程序，从表面上 看，作为一系列指令序列或语言序列，它可以由国际常用字符来表达，且可以用有 形载体如纸、磁带、磁盘等把它的表达加以固定，这样使得固定在媒体上的计算机 程序很容易被复制，并且在软件产业发展初期，复制和抄袭是软件侵权的主要方式。从这一点看，这与传统的文字作品很相似。虽然目前出现了更具有技术含量的仿制侵权行为，若仅用版权法对软件的侵权纠纷进行认定，不能更好的保护软件研 发者的利益，但是，至少目前为止，版权法的保护是必不可少的，并且相较于其他 法律的保护而言，这也是最适合的方式，能有效保护软件研发商的利

22、益。第二，版 权法独特的自动保护原则，和只要求软件具有“最低的创造性”，有利于软件的 法律保护。计算机软件一旦研发完成，权利人的权利就可受到版权保护，操作手续 简便，费用低廉，便于权利人版权的取得与维护。更为重要的是，目前计算机软件 技术的发展异常迅速，对软件进行新的研发和升级换代的速度非常快，版权法自动 保护原则的优势就显示出来了。这点也是适用其他法律所做不到的，例如，专利 法就要求达到了“新颖性、创造性、实用性”，才能获得专利法的保护。正是由于 这个原因，美国等作为当时国际上最大的软件出口国，为了保护其自身的软件竞争 优势，才在世界范围内大力地推动以版权法保护计算机软件。第三，版权法所特有

23、 的“思想/表达二分法”，即只保护作品的表达而不保护作品的思想。这对其他软件 研发者来说，意味着可以根据已获版权保护的软件去开发新的软件作品，有利于推 动软件产业的不断发展，平衡社会利益。第四，伯尔尼公约、世界知识产权组 织版权公约以及 TRIPS 协议均主张用版权法保护计算机软件，在国际上形成了以 版权法保护计算机软件知识产权的潮流，这对计算机软件的保护提供了有力地保刘文华主编：WTO 与中国知识产权制度的冲突与规避，北京：中国城市出版社，2001 年，第 348-349 页。Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 4

24、99 U.s.pp.345346,(1991)。薛虹：知识产权与电子商务，北京：法律出版社，2003 年，第 124 页4障。我国著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺 术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作为版权保护 对象的作品，应当是具有独创性或原创性的某种思想的表达形式。这种表达形式不 仅仅限于文字形式，同时包括文学艺术和科学领域内的一切用来表现思想和感情的 媒介和符号系统，甚至还包括声音、色彩等。对于计算机软件而言，我国软件 条例第四条规定：“受本条例保护的软件必须是独立开发的，并已固定在某种有 形物体上”。由此，计算机软件的独创性和可复制

25、性完全符合版权法客体的要求， 理应纳入版权法保护的范围。二、计算机软件研发中的版权侵权软件是一种功能性作品，就两款具有竞争性的计算机软件来说，它们的功能往 往具有一定程度的相似性，即使是彼此独立的研发的，它们在技术设计成分之间也 可能存在某种程度的相似性，在运行过程中给使用者的感觉或印象也具有一定的相 似。计算机软件的程序在整体上或者局部上或多或少的相似性，有些确实是因为抄 袭、改编或修改等而存在的版权侵权行为，有的则是彼此独立研发而不存在版权侵 权行为。在知识产权和信息技术越来越受关注的今天，在软件市场上一款程序相似 的软件的出现，无论整体还是局部的相似，都会引起是否存在对先软件程序代码的

26、抄袭、修改或者改编等侵权行为的猜疑，从而引起相关软件企业之间的版权侵权纠 纷。在计算机软件研发中，代码不同的两项计算机程序之间因相似性产生的侵权纠 纷主要有以下三种表现：一是，后一程序是对在先程序的抄袭、改编、修改而成的 复制品。这种简单复制的侵权行为很容易暴露，技术含量低，对它们之间的侵权认 定也相对容易。随着计算机软件法律保护的加强，我国对软件侵权行为打击力度的 加大，这种对计算机程序代码的简单复制的侵权行为已经很少见了。第二种情况 是带有伪装的复制、抄袭行为。例如：把软件程序中使用的变量名加以改换；在 不影响实际处理结果的情况下，重新排列操作运算的指令序列顺序，或者各个程序李扬：知识产权

27、的合理性、危机及未来模式，北京：法律出版社，2003 年，第 72 页。徐昱春：计算机软件著作权侵权行为认定，北京工业大学学报：社会科学版2007 年 2 期。应明：处理计算机相似性版权纠纷必须遵循版权法规（上），电子知识产权2000 年 1 期。5段的顺序，或者各个程序段内部的处理步骤，或者把他人程序在不改变组织结构和 处理流程的前提下用另一种编程语言改写，以此来掩饰其对他人目标代码或源代码 的抄袭行为。其结果就是两项软件程序的文字部分看起来不同，但是它们之间的各 种设计成分即处理逻辑层是全部相似的，很明显构成了对在先程序的版权侵权。在 我国的版权法中规定，一项作品的修改权和改编权属于作品版

28、权人的专有权利， 未经版权人的许可，其他人不得从事这种行为。第三种情况也是最难认定的一种侵 权行为，借用其软件内部的技术设计与构思，主要是借用其逻辑表达层中的组织结 构与处理流程的设计，数据结构与算法的设计，用户界面的设计等，然后将自己研 发部分与之相叠加。就这类侵权行为而言，技术成分很高，产生的侵权行为也很 复杂，其中哪些属于思想，哪些属于表达，如何认定软件表达部分的“实质相似性” 都存在很大的争议，很多问题的答案处在知识产权法律和计算机技术的结合部分， 这一直是多年来各国的研究热点，各国的知识产权界也进行了很多的探索，形成了 一系列版权侵权认定的方法，“思想、表达二分法”、SSO 法则、实

29、质性相似加接触 法、“抽象-过滤-比较”三步判断法等。第二节、计算机软件研发中的版权侵权认定方法一、“思想、表达二分法”的侵权认定（一）“思想、表达二分法”的概述“作为能够以某种有形形式复制的智力创造成果，作品是其作者一定构思的表 达。版权法规只保护作者一定构思的独创性表达，这种保护不能延及构思本身，这 是划分版权保护范围的一项基本原则”。在版权法中该原则被称为“思想、表达 二分法”原则。我国也遵循版权法的思想、表达二分法。计算机软件保护条例 中第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过 程、操作方法或者数学概念等”。“思想、表达二分法”的涵义是指版权法只保护思想的

30、表达，而不保护思想本 身。这一原则同样适用于计算机软件版权的保护。通过这一原则，在认定软件侵权董真理：计算机软件版权侵权认定研究，硕士学位论文，西南政法大学，2006 年，12 页。Raymond T.nimmer: The Law of Computer Technology. Warren, Gorham, & Lamont. 1985. Chap. 1,part.A, 1.02.6纠纷中的关键步骤就是排除软件中不受版权法保护的思想。 在一个具体的知识产权侵权纠纷中，软件的哪些部分属于受版权法保护的表达，哪些部分则属于不受版权法保护的思想，这些在实践中有时难以划分。软件程 序的“非文字部分

31、”，主要包括程序的组织结构与处理流程、数据结构、算法或用 户界面等，它们中的哪些区域属于思想，哪些区域属于表达，是更难以划分的。郑 成思先生对此提出了一个“模糊区”的概念，如果这个“模糊区”的范围尽可能的 小，版权侵权的认定就越容易。因此，为了正确区分两项程序之间相同或相似的技 术设计成分是属于该软件的思想还是表达，在实践应用时，思想、表达二分法原则 出现了一些推论。第一个直接推论是版权法中的“思想、表达合并”（merger）原则。该原则的含 义是：“如果一项思想的表达只能有一种，这种表达同其所表达的构思已经合并在 一起以至很难划分，则他人在表达这一构思时使用这一表达并不构成侵权”。第二个推论

32、是“表达选择受限”（limited choices）原则，该原则已列为我国计 算机软件保护条例第二十九条，规定：软件开发者开发的软件，由于可供选用的 表现形式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的版权的侵 犯。第三个推论是“场景使用”（scenes a faire）原则，其含义是：“如果一种场景 是为了表达某种思想所不得不采用的，尽管这种场景在其他作品中曾经被使用过， 对于这种场景在表达该思想时的采用，不能以保护相关作品版权为由而加以限制”。（二）“思想、表达二分法”侵权认定中的不足在司法实践中，我们应该注意到，计算机程序与传统的版权保护对象文学 作品，存在极为重要的差别。从计

33、算机程序的功能上看，人们主要为了通过它来解 决一些特定问题，更具有实用工具的属性。程序在计算机中运行时体现为一个电脉 冲序列，控制和驱动计算机硬件运行，由此可以对一个特定的信息进行处理，得到 一定的结果，很多程序都是用来解决实际问题的实用工具。因此，计算机程序兼 具文字作品和实用工具二重属性。Raymond T. Nimmer: The Law of Computer Technology. Warren, Gorham , &Lamont. 1985. Chap. 1, part. A, 1.02应明、孙彦：计算机软件的知识产权保护，北京：知识产权出版社，2009 年，99 页。7计算机软件

34、兼具的二重属性导致了“思想、表达二分法”的侵权认定在实际运 用中一直备受争议。其中，编码部分即程序的编码表达层，属于程序的文字部分， 都是思想的表达，理应受到版权法的保护；而程序的功能目标即是程序的需求规格 层，主要是介绍软件的主题和创作目的，这些通常都被认为是思想领域的范畴，不 属于版权法保护范围的。所以，编码表达层和需求规格层之间的界限非常清晰的。 然而，难点在于这两部分之间的区域，即是处理逻辑层，仅仅通过程序的编码和功 能目标的划分是难以认定其中的“思想”与“表达”的界限的，例如，程序的组织 结构与处理流程、数据结构、算法、用户界面作为计算机程序的“非文字部分”， 往往是一项程序的精华之

35、处，是软件竞争优劣的关键。不过，这些中间区域里究竟 哪部分是属于思想，哪部分是属于表达，需要运用更进一步的方法来认定，“实质 性相似加接触法”、SSO 法则、“抽象-过滤-比较”三步判断法即是美国法院为解决 这一问题而进行的探索。二、“实质性相似加接触法”的侵权认定为了处理由于文字表达不同的作品之间让人“看起来并且在感觉上”存在相似 性所引起的知识产权侵权纠纷，同时为制止改头换面的复制抄袭行为，提出了“实 质相似加接触法”。“实质性相似”主要分两种情况，文字部分相似和非文字部分相似。其中， 文字部分相似的判断依据是根据引用部分所占软件程序代码的百分比；而判断非文 字部分相似则主要是靠定性分析，

36、相对来说，量化分析还是有难度的。实践中的 实质性相似，并不单纯的以引用文字部分所占的百分比来判断，而是指两项作品之 间存在“整体上的相似”，主要指程序的非文字部分相似。因此，在判断软件作品 是否存在“实质性相似”，不仅取决于它们的功能目标是否相似，而且取决于后一 程序是否占用了在先程序的为实现功能目标而做出的表达的内容，包括是否占用了 在先程序组织结构和处理流程方面足够多的详细设计，是否占用了在先程序的数据 结构和处理算法，是否占用了在先程序的用户界面设计等等。用来判断“实质性相似”的方法主要有以下五种：第一，对照法。将侵权软件徐昱春：计算机软件著作权侵权行为认定，北京工业大学学报：社会科学版

37、2007 年 2 期。郑元惠：计算机软件著作权侵权认定问题探析，福建法学2008 年第 2 期。郑元惠：计算机软件著作权侵权认定问题探析，福建法学2008 年第 2 期。8与在先的被侵权软件直接进行对比。一般而言，这种对比主要是将两款软件的源程 序进行对比，将两段程序的目标程序进行对比，或者是源程序和目标程序间进行的 对比。第二，测试法。对两款软件分别进行测试，若它们产生的中间结果都是基本 一致的，那么就应认为这两款软件构成实质性相似，从而可认定构成版权侵权。第 三，逐层分析法。从两款软件需求规格层的设计、处理逻辑层的设计等方面进行逐 层分析，而不是仅仅将两款软件的程序进行直接的对比，以它们之

38、间相似处的多少 来认定是否构成侵权。第四，整体感觉法。这要求有一个独特的观察角度，不是从 专家的角度，而是从一个普通软件用户的角度对软件去整体感觉，即“一般观察者 是否认为被控侵权的复制品占用了享有版权的作品”，因为专家可能过于深入软 件的技术问题而忽视了软件的总体思维。总的来说，软件的功能设计多属于“思想”， 不受版权法的保护，但对功能设计相似的判断从整体上分析实质性相似还是很必要 的，软件功能设计相似对应着的表达方式往往也相似。第五，“掺假”发现法。主 要是指研发人员在编写程序时，随机的加入一些废程序段或者他们自己的名字等； 也可以用一些不易被侵权者发现，或者是难以修改的一些独特的程序代码

39、序列，把 它们作为程序的“伪装记号”。当在对产生侵权纠纷的软件进行技术鉴定时，若发 现这两款软件都带有这些“伪装记号”，或者那些随机性加入地毫无意义的代码段 都相同或是相似，那么这些就可以作为证明存在“实质性相似”的有力证据。然 而，这些判断程序间“实质性相似”的方法在司法实践中的操作性并不高，后面的 SSO 法则、“抽象-过滤-比较”三步判断法就是为判断软件间的实质性相似而提出的。在软件研发中的侵权纠纷，仅仅“实质性相似”并不必然导致认定为构成了侵 权。如果两项程序存在实质上是相似的，但都是独立创作的，那么就不存在侵权问 题，这属于独立创作中的偶然巧合。因此在处理软件纠纷时，还需要再加上“接

40、触” 这一条件，即被告曾经接触过原告的程序。也就是说，如果计算机软件作品中存 在“实质性相似”，而且在后程序的研发者曾接触过在先程序，那么在后程序的研 发者就被认为存在对在先软件程序的侵权。李明德：美国知识产权法，北京：法律出版社，2003 年版，第 210 页。郑元惠：计算机软件著作权侵权认定问题探析，福建法学2008 年第 2 期。董真理：计算机软件版权侵权认定研究，硕士学位论文，西南政法大学，2006 年，12 页。肖群：判断是否侵犯计算机软件著作权的通用标准，电子知识产权2003 年 12 期。9对我国来说，我国更倾向于将“实质性相似+接触”法修正为“实质性相似+接 触+排除合理解释”

41、法，是指在已经认定了两款软件既构成实质性相似又存在接触 条件的前提下，被告还可以通过“合理解释”来自我辩护，进而否认侵权。因为“作 者可能独立地创作了自己的作品，没有参与、依赖于，或者他的灵感来自于先前的 作品，即使作品是相同的，也不会侵犯先前的版权作品”。同时，增加“排除合 理解释”还可以合理地分配原被告的举证责任。侵权人对计算机软件的“接触”是 可以在短时间内就能完成的，要求原告举证被告的接触事实是很难的。往往原告举 证的是被告具有接触的条件，也就是说，被告是有接触的“可能性”而非接触的“事 实”，增加了“排除合理解释”后，在认定构成了实质相似的基础上，原告举证被 告有接触的可能性，被告可

42、举证对其进行“合理解释”。当然，如果原告能举证被 告有接触的事实，那就可以直接认定其侵权。三、SSO 法则的侵权认定（一）SSO 法则的概述及经典案例所谓的 SSO，是指程序的结构、顺序、组织。结构(Structure)是指一个程序中 各个组成部分的构造及数据结构；顺序(Sequence)即程序的“流程”，是指软件程 序中各部分在执行时的先后顺序；组织(Organization)是指程序中各个组成部分的 结构以及顺序之间的宏观安排。根据 SSO 法则，计算机程序的结构、顺序和组织 都是计算机软件的表达，即使两款软件的代码完全不同，但程序在结构、顺序和组 织方面相似，也被认为是它们之间存在实质性

43、相似，从而认定其侵犯了在先软件的 版权。SSO 法则是在美国 Whelan 联合公司诉 Jaslow 牙科诊疗公司案件中确立的。原 告 Whelan 联合公司对牙科实验室管理程序（Dentalab）享有版权，该系统是用 EDL 语言编写的，主要服务于 IBM Serie1 系列的计算机。被告利用自己曾在原告处工 作并参与了该软件的研发，后自己又用 BASIC 语言编写了一个名为 Dentcom 的计算 机软件，该软件与 Whelan 公司的 Dentalab 软件具有同样的功能，并且能在 IBM 和 PC 两种计算机上运行。由此，Whelan 联合公司认为 Jaslow 公司研发的 Dentc

44、om 软国家知识产权局知识产权发展研究中心：规制知识产权的权利行使，北京：知识产权出版社，2004 年，第174 页。郑元惠：计算机软件著作权侵权认定问题探析，福建法学2008 年第 2 期。10件侵犯了 Whelan 公司对 Dentalab 的版权。然而被告 Jaslow 公司声称，Denteom 软 件是自己独立研发的，在研发的过程中只是借鉴了 Dentalab 软件的思想，没有复 制其表达形式。这两款软件是用不同的高级计算机语言编写，自己并没有对原告的 目标代码进行复制，不构成对原告的版权侵权。1984 年 Whelan 公司在宾夕法尼亚 西区联邦法院起诉。法院认为，这两款软件虽然是用

45、不同的计算机高级语言编写的， 但是这两款软件在 SSO 方面存在相似，从而做出了被告侵权的判决。被告 Jaslow 公司不服，提起上诉，第三巡回上诉法院于 1986 年做出终审判决，驳回被告上诉， 维持了原判。第三巡回上诉法院认为: “对一项实用性作品而言，其创作的目的和 作品的功能是该作品的思想，而对于目的和功能的实现并非绝对必需的任何东西则 都是该思想的表达”。被告 Jaslow 公司在未经原告同意的情况下，为了研发自己 的程序产品，利用已经接触过的原告程序，模仿原告程序 SSO，虽然使用了完全不 同的计算机语言编写，确已经构成侵害原告程序版权的行为。虽然 SSO 法则曾经在美国法院占有主

46、导地位，然而大部分学者认为，联邦第三 巡回法院的判决已经不适当地扩大了版权法的保护范围。即使是在美国法院内，不 同的意见也是存在的，并未采用此种方法来进行计算机程序相似性的判断，例如 1987 年的第五巡回上诉法院对 Plains 棉花合作社诉 Goodpasture 计算机服务公司 案件的判决。在 1991 年的纽约东部联邦法院对 CA 国际公司诉 Altai 公司案作出 判决时，直接明确指出 SSO 法则应用于判断计算机程序相似性时“并不合适”。（二）SSO 法则侵权认定的不足在国际软件产业中，美国软件产业是其中的佼佼者，由此，美国软件业特别是 一些软件大企业希望给予软件的保护越强越好，以

47、维护其竞争优势。美国法院确立 的 SSO 法则在很大程度上迎合了这一要求，将软件的结构、顺序、组织一应纳入版 权法的保护，给予软件权利人充分的保护，但这已经不适当地扩大了版权法的保护 范围。设计一项计算机程序，其实就是将该程序应该履行的总体功能目的逐步进行分中国软件登记中心与中国计算机报社合编：计算机软件著作权保护工作手册，北京：电子工业出版社，1993年，第三部分案例 12.Plains Cotton Cooperative Association v.Goodpasture Computer Service , Inc. , 807F. 2d 1256 (5th Cir.1987) . 中国 软件登记中心与计算机报社合编：计算机软件著作权保护工作手册，北京：电子工业出版社，1993 年，第三 部分案例 13.郑成思：“一个有深远影响的软件侵权判例”，载电子知识产权1992 年第 11 期。16解，分层次地分解成若干个比较单纯的分功能，并针对每一个分功能分别设计一个 能够实现该功能的分程序，再确定各个分程序之间的相互关系和前后的工作顺序。 然而，各个分程序又分别是由若干个功能更单纯的子程序组成，再确定各个子程序 之间的相互关系和前后工作顺序。如果是功能比较复杂的大型计算机软件，各个子 程序的功能仍然