论破产管理人的执业责任保险制度.doc

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1、安徽大学硕士学位论文论破产管理人的执业责任保险制度姓名：周丹萍申请学位级别：硕士专业：法学；经济法学指导教师：储育明201104摘要随着中华人民共和国企业破产法的颁布，带有浓厚行政色彩的清算组制 度悄然退出历史舞台，破产管理人制度取而代之，成为与国际立法接轨的一个重 要标志破产法实施三年来，管理人以其专业性强、相对独立等特征，在破 产清算中发挥着积极的作用。然而破产管理人的工作具有较高的风险，稍有不慎 就可能给破产企业带来重大损失，破产管理人也会因此面临巨额赔偿。为转移破 产管理人的执业风险，破产法规定了破产管理人执业责任保险制度。自然人 担任破产管理人的，应强制购买执业责任保险，其他组织担任

2、破产管理人时，不 做要求。破产管理人执业责任保险作为一项新的险种，尚处于研究试点阶段。目前国 内在这方面的研究也只是处于起步阶段，仅有的几篇学术成果，也是以介绍性为 主，没有太多制度创新，缺乏系统性研究理论研究成果的匮乏极大限制了破产 管理人执业责任保险在实践中的运用。鉴于此，本文从介绍破产管理人执业责任 保险制度基本理论入手，通过分析国外破产管理人执业责任保险制度的立法与实 践，进而提出构建我国破产管理人执业责任保险制度的具体做法。本文的研究成果主要有：1、应当以被保险人作为破产管理人执业责任保险的投保人。在比较学界对 于破产管理人执业责任保险投保人的不同观点的基础上，阐明笔者的观点及理 由

3、。破产管理人是执业责任保险的被保险人和间接受益人，理应由其为自己购买 保险。国内其它执业责任保险的投保人也大多是被保险人。破产管理人的报酬相 对丰厚，而破产企业通常负债累累，基于公平原则，应由破产管理人缴纳保险费 另一方面，以破产管理人作为投保人也有利于自然人破产管理人制度的推广与实 施2、明确了破产管理人执业责任保险的赔偿范围。一般职务行为引发的后果 应由单位承担，但破产管理人在执业时与其所在单位不适用雇佣关系，因此破产 管理人的职务行为应当属于破产管理人执业责任保险的赔偿范围;破产管理人的 合同责任通常会归为破产费用在破产财产中优先清偿，因此破产管理人执业责任 保险的赔偿范围不应涵盖合同责

4、任；由于不同行业的破产管理人对不同专业的掌 握程度不尽相同，难以认定其过失程度，因此破产管理人执业责任保险的赔偿范 围应同时包含一般过失与重大过失。3、破产管理人执业责任保险不宜设计保险人的代位求偿权。若保险人享有 执业责任保险的代位求偿权，被保险人的投保目的就会根本落空。代位求偿权制 度的缺失有可能引发被保险人的道德风险，保险人可以通过设计免责条款弥补制 度缺失，还可以确立保险公司与破产管理人的特殊连带责任，破产管理人在赔付 后可以向保险人追偿，反之则不得追偿。4、从法律角度对破产管理人执业责任保险的定价进行风险分析，提出确定 该保险费率时应当注意的事项。承保风险、专业风险和道德风险普遍存在

5、于破产 管理人执业责任保险中，可以通过设计差别费率以规避上述风险。5、分析破产法与律师法、注册会计师法在订立破产管理人执业 责任保险合同规定上的冲突，并提出解决重复保险的方案。应当设立破产管理人 协会和破产管理人执业责任鉴定委员会等机构，解决法律冲突和重复保险的问 题。保险公司还可以设计优惠费率以鼓励破产管理人另行购买专业执业责任保 险。推行破产管理人执业责任保险是一项重要且复杂的任务，需要保监会、保险 公司及其它相关部门的协作。为更好保障破产管理人制度的实施，可以考虑由破 产管理人事先缴纳保证金。关键词：破产破产管理人执业责任保险AbstractAlong with the Peoples

6、Republic of China on enterprise bankruptcy issued, with a strong administrative liquidation team of color quietly exit the stage of history, the system of bankruptcy system, become with international legislation instead connected a important symbol. Bankruptcy law implementation in three years, the

7、administrator with its professional and strong, relatively independent features, such as the bankruptcy liquidation plays an active role. However bankruptcy administrator work has higher risk, carelessly a bit might give the bankrupt enterprise bring heavy losses and bankruptcy administrator will al

8、so faced huge compensation. To transfer the practicing risk bankruptcy administrator, bankruptcy law stipulates the bankruptcy administrator practice liability insurance system. For natural bankruptcy administrator is concerned, practice liability insurance belongs to compulsory insurance, other ban

9、kruptcy administrator can choose whether to buy the practice liability insurance.Bankruptcy administrator practice liability insurance as a new plant, still in theresearch experimental stage. At present domestic studies in this field is just at thebeginning, only a few of article academic achievemen

10、ts, also introductory primarily, without too much system innovation, the lack of systematic research. The lack of theoretical research results greatly limits the bankruptcy administrator practice liability insurance in practical application. In view of this, this paper introduces bankruptcy administ

11、rator practice liability insurance system, by analyzing the basic theories of foreign bankruptcy administrator practice liability insurance system in legislation and practice, and then put forward to build our bankruptcy administrator practice liability insurance system in practice.The result of thi

12、s paper mainly include:1 shall by insurant as bankruptcy administrator practice liability insurance of the applicant. In comparison with circles for bankruptcy administrator practice liability insurance of policy-holder different views on the basis of the authors viewpoint,inclarify and reason. Bank

13、ruptcy administrator is practice liability insurance insurant and the indirect beneficiary beneficiary, behoove by its for buying their own risks. Chinas other practice liability insurance of policy-holder are insured. Bankruptcy administrator of the pay was relatively rich, while the bankrupt enter

14、prise usually based on the principles of fairness, debt, should by the bankruptcy administrator pay insurance premium. On the other hand, in bankruptcy administrator as policy-holder is also advantageous natural bankruptcy system promotion and implementation.2 clear the bankruptcy administrator prac

15、tice liability insurance compensation scope. General duty behavior caused by units shall bear the consequence should be, but bankruptcy administrator in practice and place unit not applicable employment relationship, so bankruptcy administrator of duty behavior should belong to bankruptcy administra

16、tor practice liability insurance compensation scope, Bankruptcy administrator contract responsibility for the bankruptcy expenses will usually be in bankruptcy property prior to liquidation, and thus bankruptcy administrator practice liability insurance compensation scope shall not cover contract re

17、sponsibility; Because of different trades of different bankruptcy administrator professional master degree of the endless and same, are difficult to be determined its fault degree, thus bankruptcy administrator practice liability insurance compensation range should also contains general fault and gr

18、oss negligence.3、bankruptcy administrator practice liability insurance unfavorable design of the underwriter subrogation. If the underwriter enjoy practice liability insurance of subrogation, the insureds ultimate purpose will fall to the ground. Subrogation system, the lack of may lead to the insur

19、ed, the insurer may of the moral risk through designing disclaimer remedy system lack, still can establish insurance company and bankruptcy administrator special joint liability, bankruptcy administrator in compensation to the insurer may not recover, conversely the recovery.4 From the legal Angle t

20、o bankruptcy administrator practice liability insurance pricing in risk analysis, proposed insurance rate shall determine the notices. Risk insured against, professional risk and moral hazard are widespread in the bankruptcy administrator practice liability insurance, can pass design differential co

21、st rate tocircumvent the risk.。5. Analysis bankruptcy law and the lawyers law, the registered accountants law in conclude bankruptcy administrator practice liability under the insurance contract on the conflict and proposes the solution repeat insurance scheme. Shall set up a bankruptcy administrato

22、r association and bankruptcy administrator practice liability appraisal committee institution, etc, solve the conflict of laws and repeat insurance problems. Insurance company still can design special rates to encourage bankruptcy administrator shall be separately purchase professional practice liab

23、ility insurance.Implement bankruptcy administrator practice liability insurance is an important and complex task, need to circ, insurance companies and other related departments of collaboration. To better safeguard the bankruptcy system implementation, can be considered by the bankruptcy administra

24、tor beforehand pay depositKey words: bankruptcy； bankruptcy administrator； practice liability insuranceV破产是市场经济的产物。近年来，随着我国社会主义市场经济机制的建立和 运行，以及金融危机的影响，企业破产问题受到越来越多的关注。正是在这种背 景下，中华人民共和国企业破产法（以下简称破产法）于2007年6月1日 起正式施行。作为市场经济体制下的第一部企业破产法，该法在多个方面都实现 了突破与创新。如不再区分所有制形式，只要具备法人资格的企业都可以使用该 法；强化了债权人会议和债权人委员会的职

25、权；破产责任的规定更加具体和可行 等。尤其是首次引进了破产管理人制度，废除清算组制度，这是新破产法的 一大改革，也是与国际破产法律制度接轨的体现。但任何法律都不可能尽善尽美，立法者也不可能对将要出现的所有问题考虑 周全。有数据显示，新破产法实施三年来，法院受理的破产案件数量逐年下 降，2007年全国法院受理破产案件3817件，2008年为3139件，2009年下降至 3128件，但是，工商部门受理的注销营业执照的企业每年都有8余万家。由此 可见，只有极少数企业选择以破产程序终止生产经营活动。诚然，大多数企业不 适用破产程序的原因有多种，但新破产法在立法上的缺陷是一个重要原因。 对法院的职权规定

26、过于笼统，对债权人利益的保护不具体，破产管理人制度不完 善等，急需进一步出台司法解释以保障新破产法更好的施行。破产法以较大的篇幅详细规定了破产管理人制度。所谓破产管理人，是 指人民法院在受理破产案件的同时，依法指定的全面接管破产财产并负责对其进 行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构或个人。破产管理是一份风险高、 责任重的职业，为防范破产管理人的道德风险，强化其承担法律责任的能力，有 必要为破产管理人设立专门的执业责任保险制度。基于以上设想，本文拟从破产管理的职业特殊性入手，结合国内外关于破产 管理人执业责任保障的立法经验，进而提出构建适合我国破产管理现状的执业责 任保险制度。破产管理人制度

27、在我国本身就处于探索阶段，对破产管理人执业责任保险 的探讨更是理论界和实务界很少涉及的话题，笔者斗胆进行分析，希望能为此领 一、破产管理人执业责任保险制度的基本理论域的研究提供一些建议。由于时间与篇幅限制，主要缘于笔者水平有限，本文研 究程度仅限于此，希望能起到抛砖引玉的作用。不正之处，敬请批评指正。3一、破产管理人执业责任保险制度的基本理论(一）破产管理人制度的含义1、破产管理人简述(1) 破产管理人的起源与概念各国的破产立法和商法典都对破产管理人制度作出了相应的规定。古罗马时 期盛行权利人自力救济，即债权人胜诉后，可以自行执行债务人财产或人身以实 现其权利。后来，以委付财产执行制度逐渐建立

28、，即法官可依债权人之请求，发 出管财命令，允许债权人占有债务人的相关财产。在发布“管财令”后的30曰 内，债权人可申请法院选任财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人罗马 法的财产管理人制度，实为现代破产管理人制度的开端。我国最早关于破产的立法始于清朝光绪年间，著名立法大臣沈家本、伍廷芳 组织修订破产律，1906年正式颁布。此律确定了我国最早的现代意义上的破 产管理人制度。该律规定：商人遇有破产事项，应赴地方官及商会呈报，待查明 后进行破产宣告。宣告破产后，应选举专门人员负责清理有关事务，并召开债主 会议，商议清偿办法。律中所指的专门人员就是破产管理人。破产管理人是指在企业破产过程中负责对债务

29、人的财产进行管理、处分、业 务经营，拟定破产方案并执行的机构或个人。破产管理人在破产程序中扮演着非 常重要的角色，肩负着平衡各方利益的重任，从法院裁定受理破产申请到破产程 序终止所有关于破产财产的管理与处分都要通过破产管理人。破产宣告后，破产 财产的管理、处分和经营等活动十分复杂，具有较强的专业性，需要耗费大量的 时间与精力，法院很显然不能胜任这一工作。而作为破产程序的另一重要主体一 一债权人会议，若他们出于自身利益考虑来管理债务人财产，则会有失公正。基 于“效率”与“公平”原则的考虑，世界各国的破产法大都规定了破产管理人制 度。但破产管理人在不同的国家有不同的称谓。德国称其为“财产管理人”，

30、法 国管理人称为“司法管理人”，美国将破产管理人称为“托管人(trustee)”，在 英国，针对不同的破产程序有不同的称呼，如接管人、监督人、清算人和管理人等。我国破产法首次引入“破产管理人”一词取代“清算组”，不仅是称谓 上的改变，更是制度上的一大进步。(2) 破产管理人的分类破产管理人按照主体划分，可以分为机构管理人和自然人管理人。在我国能 够担任破产管理人的机构主要是律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所 等。在实践中，破产管理人的主要形式为上述社会中介机构。但在司法实践中， 人民法院可以根据债务人的实际情况，在征询有关社会中介机构的意见后，指定 该机构中符合条件的相关人员担任管理人。

31、最高人民法院关于审理企业破产案 件指定管理人的规定第17条规定，对于事实清楚，债权债务关系简单，债务 人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的自然人担任 管理人。笔者认为，由自然人担任破产管理人，有利于明确破产程序中的责任归 属，提高破产案件的效率，有效节约破产成本，这对于国家、企业职工、债权人 和破产企业本身都有着积极的意义。但我国企业破产中的自然人管理人制度还刚 刚起步，配套立法还不健全，导致在破产实践中很难由自然人独立的担任破产管 理人。各国的破产立法和商法典都对破产管理人制度作出了相应的规定。罗马法 的财产管理人制度，被认为是现代破产管理人制度的开端，而当时的财产管

32、理人 均由自然人担任。根据当代各国法律的惯例，均认可由相关机构或自然人担任破 产管理人。大陆法系破产管理人制度以德国和日本为代表。1877年德国破产法与 1999年的支付不能法均规定，.破产管理人由具备专业知识的自然人担任。 在破产程序开始后，法院可以任命一名自然人担任破产管理人。债权人在之后的 第一次债权人会议上，可改选法院任命的破产管理人。但不管是法院任命还是债 权人选举产生，破产管理人均由自然人担任。如在管理范围内有不同营业所时， 可委任多个破产管理人。但各管理人仅以其所管理的事务为限单独执行职务，不 得相互干扰，互为代表。日本现行破产法规定，破产管理人由法院选任，法 人亦可担任破产管理

33、人。即自然人担任破产管理人是原则，法人担任破产管理人 是例外。该法还对多名自然人担任破产管理人时的业务执行情况作出相应的规 定。破产管理人有数人时，共同执行职务，经法院许可，也可分管职务。管理人以下提到的破产法，如无明确说明，均指2007年6月1日起施行的中华人民共和国企业破产法。、破产管理人执业责任保险制度的基本理论有数人时，第三人的意思表示，对其中一人为之即可。各管理人在执行职务时互 为代表，单独执行职务而无需征得其他人的同意。然而在实践中，破产管理人很 少为复数。自然人管理人还可以选任代理人代为履行管理人职责。英美法系破产管理人制度的典范为英国和美国。英国是最早确立现代破产管 理人制度的

34、国家 1542年，英国制定第一部成文破产法，现行的破产法 于1914年颁布，此后又于1986年颁布资不抵债法，此后新旧二法并行适用。 该国相关法律规定，只有自然人才能担任破产案件的管理人，法人组织不能出 任。自然人管理人须参加政府承认的社会团体或凭申请取得工商部颁发的个人职 业许可，实践中英国对于破产管理人的任职资格规定相当严格。美国现行的破 产法修订于2005年。在美国对担任破产管理人的任职资格限制较少，几乎任 何自然人或公司都可以受聘担任破产管理人。美国破产管理人称为托管人，包括 联邦托管人和私人托管人。联邦托管人由联邦政府官员担任，私人托管人是破产 职业者。(3) 破产管理人的资格各国破

35、产法对破产管理人资格都有较为明确的规定。这些规定主要包括对管 理人年龄、专业水平、行为能力等方面的限制。如円本司法省曾经规定，破产管 理人年龄必须在25岁以上。英国破产法规定，曾经被法院判决宣告因犯精神病 而无处理自己事务能力的人不得担任破产管理人。我国破产法对管理人资格没有具体规定，只是采取例举的方式规定了清 算组、会计师事务所、律师事务所和破产清算事务所等中介机构可以担任破产管 理人。上述机构中具备相关专业知识并取得职业资格的个人，也可以成为破产管 理人。法律还规定了破产管理人任职的消极条件，因故意犯罪受过刑事处罚的， 曾被吊销相关职业证书的，与本案有利害关系等情形的，不得担任破产管理人。

36、 由此可见，破产法对管理人的专业和道德都有较高要求。2、破产管理人的职责(1) 全面接管破产企业企业一旦被宣告破产，就成为破产人，破产人的所有财产都应移交给破产管 理人。包括破产人的有形和无形财产、动产和不动产、债权和债务等都应一并移?1986年颁布的资不抵债法合并了丨9丨4年破产法的全部内容。 交。此外，破产人的法定代表人应将该企业的财产状况说明书及全部账册、文书、 资料、印章、营业执照移交给破产管理人保管。如破产企业不移交上述财产资料 或移交不完全的，破产管理人可以请求人民法院强制执行。(2) 保管和清理破产财产在接管破产企业后，破产管理人应当妥善保管破产财产，保证财产价值的最 大化。对破

37、产财产要进行清理并登记造册，收回未收回的债权，督促出资人补齐 已经认缴而并未实缴的出资等，为破产财产的分配做好准备。如破产管理人由于 疏忽给破产财产造成损失的，应当承担损害赔偿责任。(3) 代表破产企业进行民事及其他活动破产宣告后，破产企业的民事行为能力受到很大的限制，破产企业的民事及 其他活动都应由破产管理人代理。破产管理人可依法实施的民事及其他活动主要 包括：聘请必要的清算工作人员；为有利于清算而继续经营破产企业；决定是否 继续履行合同；代为参加诉讼、和解和仲裁等。如破产管理人由于未尽谨慎忠实 义务给破产企业造成损失的，应当承担损害赔偿责任。(4) 对破产财产进行保管、估价、变卖和分配破产

38、管理人对破产财产应当重新估价，已经折旧完毕的固定资产，应对其残 值重新估价，残次变质财产应当变价计算,不需要变价的，按原值计价破产管理 应在估价后制作资产负债表和财产清单，提出破产财产的分配方案。(5) 办理破产企业的注销登记破产财产分配完毕后，或发现破产财产不足以支付破产费用和共益债务时， 破产管理人应及时向人民法院申请终止破产程序，向工商部门办理企业注销登记 手续。破产企业注销后，破产管理人应当向人民法院汇报工作。至此，管理人的 职责全部履行完毕。3、破产管理人与清算组相比所具有的优点破产管理人制度与清算组制度相比，立法理念更加先进，体现了与时俱进的 立法思想，有以下优点：(1) 从人员构

39、成来看，清算组主要由法院指定的行政机关工作人员或破产 企业的主管部门组成，带有浓厚的行政色彩，他们不仅缺乏专业知识，而且往往王兴华： 破产管理人的职责及其指定，,西南财经大学出版社2007年1月版，第38页。一、破产管理人执业责任保险制度的基本理论执业责任保险作为责任保险之一，与公众责任保险、产品责任保险、雇主责 任保险、第三人责任保险和环境责任保险等其他类型的责任保险相比，具有以下 特征：(1) 执业责任的保险事故是由专业性、技术性、风险性较强的职业所引发 的。医疗、会计、法律、美容、工程建筑等职业的专业性很强，执业者在工作中 稍有不慎就可能给接受服务的对象带来无法挽回的损失。执业者为赔偿损

40、失通常 会面临巨额的经济负担，此负担远比其执业所获得的报酬高很多。执业者为转移 风险，消化责任，就需要事先购买执业责任保险。(2) 执业责任保险事故的发生不仅与人的责任有关，同时也与知识、技术 水平和原材料等有关。执业责任保险要求执业者在工作中有疏忽大意的过失行为 或其他原因导致对方人身或财产损害，即保险人只对故意引发的保险事故不承担 赔偿责任。执业者知识上的欠缺、技术上的不精或原材料质量有问题，都可能引 发保险事故。(3) 执业责任保险赔偿范围仅限于执业者从事本职工作时出现的责任事 故。执业责任保险合同条款对保险赔偿范围有明确的规定，与本职工作无 关的其他事故，即使是在工作时间、工作地点发生

41、的，均不属于执业责任保 险的赔偿范围。3、执业责任保险的基本内容(1) 执业责任保险的保险责任国外大部分保险条款都会对执业责任保险的责任范围做如下规定：“根据本 保单规定的条件、除外责任和赔偿限额，对由于被保险人或其从事该职业的前任 或其任何雇员或从事该业务的雇员的前任，在任何时候、任何地方从事该业务时， 由于疏忽行为、错误或失职行为而违反或被指控其违反职业责任所致的损失，在 本保险单有效期内，向被保险人提出的任何索赔，本公司同意给予赔偿”。这一 条款规定了执业责任保险的赔偿对象不仅包括被保险人，而且包括被保险人雇佣 的其他人员。可以获得赔偿的行为仅限于被保险人在执业过程中的过失行为。(2)

42、执业责任保险的承保方式执业责任保险可以以索赔为基础和以事故发生为基础承保。以索赔为基础的 承保只要求保险人对保险期限内受害人对被保险人的索赔承担赔偿责任，而不问 9一、破产管理人执业责任保险制度的基本理论导致该索赔的事故是否发生在保险期限内。以事故发生为基础的承保只要求保险 人对保险期限内发生的执业责任事故承担赔偿责任，而不问受害人是否在保险期 限内提出索赔。以上两种承保方式各有利弊。以索赔为基础的承保优点在于保险 人容易确定保险的赔付数额，但这种承保方式实际是将保险时间提前了，如保险 期限结束前受害人未提出索赔，保险人即不承担赔偿责任，对被保险人不利。以 事故发生为基础的承保优点在于保险人支付的赔偿额与其保险期限内承担的风 险相当，但被保险人的赔付责任通常需要较长时间才能确定，受通货膨胀、货币 贬值等因素的影响，保险人的赔偿数额可能远远大于事故发生时的实际损失额。(3) 执业责任保险的赔偿数额和保险期限通常保险人的赔偿数额包括赔偿金和其他费用两部分。在赔偿金方面，保险 人会规定一个