知识产权法论文.doc

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1、加强中医药知识产权保护 破在眉睫摘要：在中药全球市场的巨大潜力已逐渐被各国所认识的时期,在当今知识经济的时代,必须加强知识产权的保护。我国中药业有知识产权的历史优势,但目前面临其他国家企业的巨大冲击,如何保持知识产权优势,并将传统优势转化为现实的市场优势,需要国家、企业共同努力。中药企业作为中药市场的竞争者,加强知识产权的保护更是当务之急。本文通过对目前我国中药企业所采取的知识产权保护的现状的分析,提出从战略高度研究中药业的知识产权策略,保持和发展我国在中药业方面的市场控制力与国际竞争力。关键词： 中药知识产权 迫切性 ;现状 问题 ;策略;中药是我国几千年传统文化的结晶，是中华文化的瑰宝。几

2、千年来，无数的中华儿女为中药事业贡献自己的聪明才智，为我们留下了一笔巨大的保存完好的中药财富。从神农氏尝百草起，到秦汉五十二病方，到明代载方六万多的普济方，到清末累积药方达10万个以上。然而,近年来由于我国中药界人才流失严重,新一代药物研究缺乏资金,而外商与我国合资、技术合作的药厂占尽申请专利的主导地位,造成中药处方专利权大批流入外商手里,加之中药现代化研究在国际上已逐步形成热点,我国中药知识产权正大量流失。随着发达国家的许多公司肆无忌惮地仿制我国中药,造成无形资产大量流失之后,人们清醒地认识到保护中药知识产权的重要性和迫切性。“亡羊补牢”当成为中医药研究工作的共识。一、 中医药知识产权保护的

3、迫切性（一）中医药知识产权大量流失1.中医药知识产权流失原因中医药是我国古老而历史悠久的文化遗产，目前我国就其采取的保护措施比以往进步很多，但是依然导致其向外流失，原因有三：（1）国际知识产权法律制度框架未能包容中药知识产权保护在WTO所推动的世界经济一体化进程中，知识产权一直扮演着强势文化开路者的角色。从乌拉圭回合的谈判引入，到与贸易有关的知识产权协议，发达国家按照自己的文化特色及知识结构构建了国际知识产权法律制度框架。这一框架使发达国家有效地将自己的知识上升为受法律保护的特种资源和生产要素，来参与全球范围的资源配置而充分获益。而广大发展中国家的传统知识遗产却未能在某种立法的框架下资源化，广

4、大发展中国家已经强烈地感受到现行WTO游戏规则的严重缺陷。在医药知识产权保护方面，国际上的医药保护专利是针对化学药品而建立的，对于粗制草药的保护缺乏规定。在这种知识产权法律制度框架下，发展中国家仿制发达国家的化学药品愈益困难，而发达国家却可以充分利用发展中国家草药的有关技术及所发掘的药用生物资源。因而，国际上对传统药物法律保护的缺失是中药知识产权流失的重要原因。(2)知识产权保护法律体系有待进一步完善目前,我国对中药知识产权的保护主要有专利保护、商标保护、新药保护、中药品种保护、传统保密方式等，其中，专利保护和商标保护属于法律保护。我们现在还缺乏适合中药的、统一的、法定的并为世界公认的专利审查

5、标准，侵权认定也非常困难。因而，我国现有的专利法、商标法很难对中药专利予以完全保护。新药保护和中药品种保护属于行政保护，因它们门槛低，申请较为容易而更为国内医药企业看中。但在实施中，这两种保护主要着眼于中药品种，并不保护独家生产，所以容易挫伤企业研发新药的积极性，也造成了企业生产简单重复的现象。此外，中药的行政保护是国家出于政策性考虑而制定的，与国际通行的知识产权保护方式有所不同，不利于同国际接轨。传统保密方式通过技术秘密控制在尽可能小的范围内，以保持垄断，这显然与现代医药应最广泛地造福于人类的宗旨不符，不宜广泛使用。我国中药知识产权保护法律体系不健全，保护方式多样且内部缺乏有机衔接也是造成中

6、药知识产权流失的原因之一。（3）中药自身的特点使中药知识产权保护面临困境中药是在中医理论指导下所应用的药物，具有独特的理论体系和形式，具有独成一体的药学术语表述系统，充分反映了我国历史、文化、自然资源等方面的特点，独具中华特色、玄妙高深的中医文化及其与现代医学的各成体系使中药在国际上的沟通步履维艰，也使中药这一无形资产难于纳入现有知识产权保护的范畴，因缺少了法律上的产权要件而游离在保护范围以外。（4）中药知识产权保护意识淡薄目前，我国70%-80%的中药科技人员在高校及科研院所，他们的知识产权保护意识不强，许多人将科研成果通过文章公开发表，很少考虑将其课题的科研成果进行保护，并转化为商品。而且

7、由于我国中药科研人员对中药专利文献和专利信息重视不够，科研过程中低水平重复现象严重。我国中药企业知识产权保护意识同样薄弱，对中药产权的认识不足，不重视用专利方法保护成果，从而丧失了市场。如六神丸是我国很常见的一味中成药，日本公司对其稍加改造和包装在国际市场上销售，每年销售额达6-7亿美元，相当于我国一年的中药出口总额。我国许多中药企业不注重商标的注册，有调查显示：平均40家企业才有1家对商标进行注册。有一些企业商标过期后不续展，致使商标在国外被抢注后再花高价购回的事情时有发生，给国家造成了不应有的损失。1（二）中医药知识产权保护的地位1. 中药产业发展使知识产权保护成为一种需要知识产权制度是商

8、品经济发展到一定时期的产物。在我国历史上，商品经济的萌芽很早就出现了，但是，封建社会制度的高度发达到后来却阻碍了商品经济的发展，尤其到了近代，与西方工业化国家比较起来，社会经济制度，特别是科学技术水平与西方国家已有了相当的差距。当英国、美国等当时工业化比较早的国家已经建立了相对完善的专利制度对技术创新进行保护的时候，我国的封建统治者还在视科学为异物加以抑制。新中国建立初期，计划经济体制在一定时期内对我国经济恢复起到了良好的促进作用，但是，商品经济一直发展缓慢。在中药行业，专业中成药厂大都是前店后场，条件简陋，技术落后。直到1978年后，改革开放才使市场经济逐渐活跃起来，也为我国的中药产业带来了

9、前所未有的机遇与发展，在政府的大力支持下，先后建成一批中成药厂，并通过加强技术改造，改善生产条件，提高企业素质，强化质量管理，使中药生产水平达到一个新的高度，也初步改变了中药这个传统行业的面貌。中药的采集、种植、加工已逐步走上科学化、规范化的道路，中成药的剂型也由过去的膏丹丸散的粗放制作，发展到利用提取、浓缩、分离纯化等物理、化学手段以及使用现代科学技术，研制出了包括滴丸、贴膜、气雾剂和注射剂在内的各种现代药所具备的剂型。先进的技术带来了优质的产品，一大批质量好、疗效高、副作用小、服用方便的中成药产品相继涌现，由此催生了一批优质名牌产品、著名商标和著名企业。我国己初步形成了以中药材生产为基础、

10、中药工业为主体、中药商业为纽带的中药生产流通体系。目前，全国中成药生产企业有1107家，中药商业法人机构11360个，商业网点35339个，全国批准的药材市场有17个。2001年中药工业完成总产值601亿元，中药贸易遍及世界130多个国家和地区，平均每年出口创汇5亿美元。2001年出口创汇5.58亿美元。中成药已发展到35大类、43种剂型、5000余个品种。另外，还有1500余个加工厂生产中药饮片。我国中药资源丰富，可以确定的中草药已达5000余种，己建立中药材生产基地600多个，中药材专业户达34万户，中药材种植面积达580亩，产t达35万吨。随着部分品种中药材的引种成功，中药野生资源和生态

11、环境得到保护，依赖进口的品种逐步减少。以往主要依靠进口的珍珠、牛黄、云木香、豆煎等品种自产有余，并大量出口，初步实现了中成药生产中药材种植的规模化和现代化。除此以外，中药产业已发展成为具有相当规模的工业化产业.一个现代化的产业中，技术所占的比重会越来越大，与西药制药一样，中药制药中的技术也极易被复制，必须依赖知识产权保护来保持自己的优势。当然，一个企业的竞争力除了技术(产品)外，还取决于它的经营，管理及企业文化。知识产权保护可以涉足其中的领域极为广泛。2二、我国中医药知识产权保护现状及存在的问题（一）目前中药知识产权保护存在五大误区1.认为销售和广告比专利和商标更重要 经济参考报：许多中药企业

12、宁愿花费巨大的人力物力和资金进行产品推销，不惜投入巨资利用各种媒体作广告，但却不愿投资科研和知识产权保护。在中药领域，专利申请主要来源于个人申请，而企业的申请则很少。从2006年北京医药技术市场交易情况看，2273项技术合同中仅有24份合同涉及专利技术转移，较2005年减少20%；涉及专利技术的交易金额，平均每项为314万元，而没有涉及知识产权的技术的交易金额，平均每项技术的交易金额为46.66万元。据了解，由于历史原因，我国部分中成药企业相互无偿仿制，同一品种重复生产现象严重。仅牛黄解毒片全国就有150余家企业生产，牛黄安宫丸有100余家生产，复方丹参片有140余家生产，人参蜂王浆有80余家

13、生产。近年来出现的专利侵权案件也有日益增多的趋势。 2.认为技术秘密保护优于专利保护 经济参考报：采用技术秘密的方式保护中药，不仅可以保密，并且不受时间的限制。例如，目前，我国已经有许多中药产品在美国上市，都是采用这种技术秘密的方式保护。许多医药企业不愿意申请专利，理由是怕公开后泄漏其技术秘密，而优先采用保密方式保护其知识产权。 另外，即使采取了保密措施，一旦他人自发研制成功并申请了专利保护后，保密厂家虽然具有先用权，但只能在原有范围内生产和使用，不能许可他人生产和再扩大生产范围。 3. 认为专利保护不适合中药 经济参考报：由于中药来源于天然原料，且目前还没有测定手段能够确切地鉴定其产品的最终

14、组成，不像西药那样可以确切地表达其结构，因此有人认为专利保护不适合中药，从而不积极申请专利。 4. 认为专利保护不了中药复方 由于中药复方是由多味中药材制成的产品，其中按照君、臣、佐、使划分，各味药的作用不同，但组合在一起综合起作用。因此，有人认为，由于增加或减少一味中药就有可能影响其总体药效，所以增减药味即不侵权，专利实际上保护不了中药复方。35.认为国内市场比国外市场更重要 （二）现中医药知识产权保护存在的问题1.目前中医药保护主要表现（1）专利申请数逐年增加中药材及中成药加工专利申请数逐年大比例增加，超过医药行业平均水平，大大高于生物制品，甚至超过化学药品，表明中药企业和科研人员以及权利

15、所有人知识产权保护意识不断增强。（2）授权比例不稳定中药材及中成药加工专利授权数逐年增加，但授权比例不稳定，近年明显低于化学药品和生物制品，低于同行业水平，专利申请成功比率不高，说明专利申请者缺乏经验和有效方法，申请专利水平有待进一步提高。（3）大型企业专利申请逐年增长大型企业专利申请逐年稳步增长，中型企业专利申请经过一段波动后也趋稳定增长。总体来说，大型企业专利申请成功率较中型企业稍高，但差别不大。（4）国有企业专利申请数大幅上升国有企业专利申请数近年大幅上升，说明国有企业专利意识不断增强，但另一方面，专利授权数反而逐年下降，这与同行业水平背道而驰，反映出国有企业专利保护水平函待提高，国有企

16、业机制和人才问题是制约瓶颈。相比之下，三资企业的保护意识和保护能力均较强，这与三资企业整体管理水平密切相关。4三应对中医药知识产权保护的措施（一）政策与法律保护措施1国家政策制度方面（1）制定国家政策来大力发展中医药,充分发挥中医药在国家医疗保健系统中的重要作用。中医药事业“十五”计划提出了“大力发展中医药,促进中西医结合”等中医药发展的战略任务,积极利用现代科学技术,不断提高中医药学术水平和防病治病能力,促进中医药理论和实践的发展,努力推进中医药现代化,不断提高中医药学术水平和防病治病能力,为人民健康服务,为社会主义现代化建设服务。（2）成立中药知识产权保护研究机构，注重发挥中介服务的作用在

17、国家知识产权局的领导下，加快建立互联网络，充分利用专利信息资源，增强知识产权开发、利用及保护知识产权的主动性和自觉性，重点扶持一批有自主权，并具有良好国内国际市场前景的专利主导产品和驰名商标，将科技优势转化为市场竞争优势，以推动中药产业国际化持续、健康发展。科研活动的专业化中介还不发达，专门代理中医药专利事务的还很少。国内大多数中药企业还没有在企业内部设立知识产权事务部，缺乏对本企业产品和相关产品的知识产权分析。在这种情况下，有必要在政府的积极引导和支持下，发挥中介服务的作用。探讨一个全新的模式，建立中介评估制度，完善评估体系，政府在评估中医药重大科研项目或成果的鉴定、论证工作中，要重视中医药

18、专家的参与，以真正有利于促进中药知识产权的健康发展。（3）加强中药知识产权的复合保护，形成一个完整的知识产权保护体系5知识产权制度是由不同部门的法律构成的。例如中药知识产权涉及专利法、商标法、中药管理法、中药品种保护条例等。每部专门法都有自己的立法宗旨和目标，而知识产权的客体在技术发展的不同阶段，又有不同的表现形式。作为中药，在选题阶段其新思想、新方案等可受技术保密法的保护;在开发阶段其处方、工艺受到专利法的保护;在新药申报阶段又受药品注册管理办法的保护;在市场推广阶段则受商标法、中药品种保护条例的保护。因此，首先应注意知识产权保护的整体性，做好不同法律部门的协调。要把不同形式的知识产权作为一

19、个有机联系的整体来看待。在出现交叉保护时，在两部或几部法律之间协调，显得尤为重要。其次应注意知识产权法与其他法律和政策法规的协调间题，如科技进步法、科技成果转化法、保密法等。从国家的角度分工协调和配合，加大知识保护的力度，形成一个完整的知识产权保护体系。2国家法律方面（1）加强对中药知识产权侵权的执法力度加强对侵权的执法力度，补充、完善中药知识产权保护相关法律，使其能快速有效地确定产权纠纷，并有相应的手段保证其切实可行，对知识产权侵权采取严厉打击。发展知识产权法律服务体系，鼓励、引导和发展多种所有制形式的代理、评估、咨询、许可转让等中介服务机构，并出台相关的管理制约文件。（2）不断解决并改善目

20、前法律保护中局限以及不完整的地方目前法律中存在一些缺陷，比如缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用；违反与权利人的合同约定；以占有为目的违法获取、采取秘密窃取的手段、采用利益引诱的手段等。（二）文化宣传与发展模式上的措施1.文化宣传方面（1）发扬传统医药的民族色彩我国传统医药技术具有鲜明的民族特色,因此应视传统中医药技术为某一特定国家的传统医药体系的一部分，这样不仅有利于传统医药技术的继承和发扬光大,同时又不断推陈出新,使传统医学技术得到最好的发展。（2）加强宣传普及以及与世界各国的交流与合作,大力加强传统中医药的宣传，同时改善并加强与世界各国之间的交流与合作，不断推广中医药文化,使中医药融入各国

21、医疗保健体系中,推动建立评估中草药和针灸的国际标准化的立法,让世界各国认识和接受中医药。2.运行发展模式方面(1)国际化中医产业中医药要国际化中医产业虽然是一项传统产业,但是,如果不按照国际化产业模式运作,这一传统产业的发展必须将受到规模效益的限制。中医药产业的国际化离不开国际性规则比较一致的知识产权保护制度,在知识产权保护方面,我们不再奉行一贯的行政保护方式,这样一方面有利于中医药领域先进技术的引进;另一方面,在中医药产品走向国际市场路途中降低面临知识产权遭受国外竞争者侵害的危险。6总结中医药是我国传统文化不可或缺的一部分，它是我国文化底蕴的一个体现，因此对中医药知识产权的保护不容忽视。目前

22、我国在中医药知识产权保护方面存在很多不足，需要国家及个人团结努力。政策上不断完善，制度上不断改进，思想战略上不断创新，只有这样才能保护好中医药这个古老而久远的中国文化遗产。参考文献1 庞一华：我国中药知识产权保护的现状、问题及对策2 马双成谈我国中成药如何适应国际市场的需要，中国药事，1999，13（3）：174-1763伍洪波近年中国药品发明专利申请概况与分析，中国医药信息杂志，2000，7（1）：37-384新华通讯社我国将进一步健全中药品种保护制度，中国药房，2001，12（3）：1915王恕，杨文展，孙利华。加入世界贸易组织与中药商标保护的思考。中国药方，2001，（3）：140-14

23、16 张伟波论中药知识产权的保护，世界科学技术中药现代化，1999，（2）7.洪净等：中药知识产权保护的对策，世界科学技术8.中药知识产权行政保护与法律保护并存的影响，世界科学技术2001年第2期。9.刘火军：中药知识产权保护浅析，世界科学技术中药现代化2002年第4期。10.李洪：中药知识产权保护的途径，中国药业2002年第1期。11.谈中药知识产权保护的现状与对策，南京医科大学学报（社会科学版）2002年第1期。12. 陈建南等：中药知识产权保护研究的若干前沿问题，知识产权保护2004年第9期。13.益民：中药知识产权保护迫在眉睫，首都医药2002年第5期。14.黎东生、许少英：关于中药专

24、利保护的法律思考，中国中医药信息杂志2004年第4期。15.袁红梅、庞博：关于中药知识产权保护的思考，理论界2005年第3期。16.雍海英：我国中药知识产权保护探讨，经济与社会发展2005年第5期。17.刘明霞：中药知识产权的综合保护思考，邢台学院学报2006年第1期。18.罗广宁等：论“中药知识产权保护”与中药企业的知识产权保护问题，知识产权运用与保护2002年第4期。19. 张清奎：谈谈中国对药品的知识产权保护，知识产权2002年第2期。18. 胡德华等：我国中医药知识产权保护的现状、问题和对策，湖南医科大学学报（社会科学版）2003年第1期。19. 曹阳:知识产权保护中中国医药企业技术创新策略分析，技术进步与对策2002年第10期。