法律论文论缔约过失责任.doc

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1、论缔约过失责任 吉林军医学院 邓富强罗马法中有一法谚: “契约以不能之给付为标的者无效。”由此可见，关于缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法时期。（1）但在罗马法中并没有形成前契约义务和缔约过失责任的完整理论，而仅仅作为一项独立的债权制度存在。（2）现代民法中的缔约过失责任制度产生的比较晚，最早是由德国的法学家耶林提出的。他在1861年由其主编的耶林法学年报第4卷上发表的缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文中 ，对缔约过失责任这一问题从事了系统，深刻的，周密的分析。（3）此文的发表标志着现代缔约过失理论的诞生。然而，自缔约过失责任这一概念产生时起，就伴随着争议。（4）本文将对一些基

2、本问题进行阐述与探讨，力求加深对这一问题的认识。 一 缔约过失责任的概念 （一）缔约过失责任的概念耶林指出：法律不仅要保护已经存在的契约关系，对正在发生的契约关系也应予以保护。因此，当事人在缔约时必须给以必要的注意，如对自己的过失导致契约不成立，当事人应负赔偿对方因信赖契约会有效成立而遭受的损害。这就明确了当事人在缔约阶段的责任与义务，向人们揭示出：合同的订立与履行本是一个连续完整的过程，法律对当事人的保护应延伸到合同的缔约阶段。（5）缔约过失责任理论的提出正好弥补了大陆法系中合同法在缔约阶段的空白，但却没有将作为一项法律制度加以规定。（6）缔约责任理论的体系化，制度化的目标尚有待实现。目前，

3、对缔约过失责任的概念的界定还存在一些分歧。有人认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意导致合同未成立，被撤消或无效而应当承担的责任。（7）有人认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任。（8）也有人认为，“缔约过失”是指当事人为缔结契约而从事接触，磋商之际，因一方当事人未尽必要注意致他方当事人遭受损失。（9） 以上概念的提出虽然没有本质上的区别，但这些界定均存在一些不完善之处。第一种观点，将缔约责任界定为仅在合同不成立、无效或被撤销的情况下存在这种观点认为, 缔约责任产生的宗旨就是为解决没有合同的情况下, 因

4、一方过失而造成另一方损失的问题, 所以,“只有在合同尚未成立, 或者虽然成立, 但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时, 缔约人才承担缔约过失责任”。 将缔约责任仅仅局限在合同不成立、无效或被撤销的情况下, 就很可能造成这样的印象: 只要合同关系存在, 即使缔约过程中一方有缔约过错行为, 另一方也只能追究他的违约责任。当事人之所以要承担缔约责任而不是违约责任, 是因为过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时, 只要符合这个条件, 当事人都可能要承担缔约责任, 至于受损害方寻求救济, 令对方承担缔约责任时合同关系是否存在则是无关紧要的问题。因此， 在合同关系依然存在的情况下,

5、也可以令当事人承担缔约责任。（10）第二种观点，将缔约过失责任界定在合同订立过程中，时间上的模糊性容易导致人们的认识不清。新合同法已首次对合同的成立与生效作出严格区分，为充分保护当事人的利益，我们应将合同生效作为界定缔约责任的时间点。虽然在大多数情况下，合同的成立与生效是同时的，“依法成立的合同，自成立时生效”，但是也存在例外的情况：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的, 合同自手续办理完毕时生效; 二是当事人对合同的效力约定附有生效条件或期限的,合同自条件成就或期限届至时生效。对于这些例外的情况，合同成立到生效这段时间里当事人的信赖利益也应通过缔约过失责任制度加以保护。（11）第

6、三种观点，将缔约责任界定为一种“未尽到必要注意”所产生的责任这种界定将缔约责任的内涵大大缩小了。缔约责任是因一方的缔约过错行为导致另一方受损而产生的一种责任, 但缔约过错行为的类型是多样的,未尽到必要注意只是其中的一部分, 主要包括未尽到告知、保护、保密等义务, 除此之外, 能够导致缔约责任产生的缔约过错行为还包括恶意磋商、无故终止磋商、欺诈、胁迫等, 且缔约过错行为的种类还在随着实践的发展而不断增多, 因此笔者认为, 将缔约责任界定为违反缔约过程中各种义务所产生的责任比较适宜。（12） 通过以上分析，我认为，缔约过失责任是指在合同生效前，一方当事人违背基于诚实信用原则所产生的先合同义务而造成

7、另一方信赖利益受到损失，因此而应承担的一种民事责任。（二）与相关概念的区别 缔约过失责任是发生在合同订立过程中的一种民事责任，容易与违约责任，侵权责任等混淆，有必要对其与相关概念作更细致的区别。1 缔约过失责任与违约责任由于缔约过失责任发生在合同缔结期间，一般在合同订立中及合同不成立，无效或被撤消的情况下适用，故其与合同责任有较密切的关联。但缔约过失责任与违约责任也有明显的区别：（1）责任产生的依据不同。缔约过失责任是在合同订立过程前期或订立之中因合同一方当事人违反诚实信用等原则为前提,没有违反诚实信用原则就不承担缔约过失责任。而合同违约责任则是以合同成立之后,因一方未能及时地、全部地履行合同

8、义务而造成对方的损失。如果没有违反合同义务,则不承担违约责任,合同没有生效之前,亦不产生违约责任。（2） 责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看,违约责任是违反合同债务,是一种约定义务,其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务,是一种法定义务,其核心是附随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异,因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。（3） 责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任,有其法定构成要件,而不能由双方当事人来进行约定,缔约一方只要符合缔约过失责任构成要件,则必须承担法律责任,主要是经济赔偿,即采用弥补性方式。而合同违约责任的方式有多种,除

9、依照双方订立合同时约定的违约责任外,比如约定违约金的数额或比例,也可以约定定金条款,等等;还可以根据法律的规定不同情况作不同的处理。（4） 归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则、例外或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。（5） 赔偿范围不同。违约责任的损害赔偿主要指履行利益的赔偿,要受到可预见规则的限制,也就是说,以不超过履行利益为限,即因债务人或第三人不履行债务而蒙受的损失而主张权利。（6）形成的时间点不同。违约责任的形成是在合同成立后,

10、义务人不履行合同义务而形成的;而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生的。（7） 免责情形也不同。在违约责任中,当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任;但缔约过失责任就不存在免责的问题,因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。2 缔约过失责任与侵权责任基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，都以行为人的过失为必要条件等等。（13）但二者之间也存在显著区别： （1）责任产生的依据不同。缔约责任只要造成对方财产损失或人身损害,则承担赔偿责任。而侵权责任主要是根据民法通则有关侵权行为的条款予以追究处理过错方的责任,另外侵

11、权责任并非一定以过错为成立要件,即使当事人无过错也应承担侵权责任,即特殊侵权损害的民事责任。（2）种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提;但侵权责任发生在一般的民事交往中,并不需要当事人之间存在任何关系,而且一般与合同（3）缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。在缔约过程中,双方均有互相信赖、互相通知、互相照顾、诚实信用等义务,如果缔约人没有执行上述义务,缔约人即构成过错。该过错的范围较侵权责任更广泛。侵权责任则是损害事实的客观存在,它是以构成损害民事责任为前提。即在侵权行为之前,侵权人与权利人之间没有债权债务关系,侵害人所侵犯的是行

12、为人的财产所有权、人身权等而给受害人带来的损害。（4）这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约过错责任不是现有财产的毁损灭失,也不是履行利益的丧失,而是以因信赖合同成立而产生的损失,其主要是从经济上考虑的因素较多,对受害方在经济上做出赔偿。而侵权责任中侵权行为如果没有对他人造成财产损失,则一般不承担经济方面的赔偿责任,而承担精神损害赔偿责任。如停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产性的承担责任方式。（5）这两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。但在侵权责任中,一般适用过错责任原则,在一些特殊侵权行为中,也适用无过错责任原则与公平责任原则。（6）这两种责任具体

13、承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定,缔约过失责任形式只能是赔偿损失,没有其他责任类型或形式;但违约责任的承担形式除赔偿损失外,还有停止侵害、消除危险、消除影响、排除障碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。-二 缔约过失责任的性质 由于缔约过失责任行为从发生阶段上看类似于违法行为，而从构成要件上看更类似于侵权行为。（14）所以，很多学者在论述时，或将缔约过失责任归入违约责任，或把它归入侵权责任，这就偏离了缔约过失责任“在合同订立过程中，因一方当事人的过错或过失造成对方当事人信赖利益的损失”这一本质属性，是不够科学的。（15）对于如何认识缔约过失责任的性质比较合理，民法学界还存在多种意

14、见，概括起来，主要有一下四种学说和观点：（16） 1侵权行为说。此观点在以前德国和法国颇为流行。德国民法制定后的十年内,有关缔约过失责任的法律性质,占主导地位的是侵权行为说。该学说认为,除法定情形外,因缔约上的过失而发生的损害,属于侵权行为法调整的范围,应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。法国民法典第1382 条也规定:“任何人不仅对其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”,也认为缔约过失责任是一种侵权责任。2. 法律行为说。侵权行为说衰落以后,继之而起,成为判例学说上通说的是法律行为说。该学说认为,缔约过失责任的法律性质在于当事人之间存在的法律行为。该学说又细分为

15、目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示责任契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际,默示缔结了责任契约。3. 法律规定说。该学说为布洛克所倡导。该学说认为,缔约过失责任的法律性质既不是侵权行为,也不是法律行为,而是法律的直接规定。有的学者认为,信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权,也不是侵权行为请求权,而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。4. 诚实信用原则说。该学说是目前德国理论界流行的观点。该学说认为,缔约过失责任的法律性质在于诚实信用原则。按照诚实信用原则,从事缔约磋商的人,应善尽交易上的必要注意,以维护相

16、对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务,如协力、通知、保护、保密等义务,造成相对人损失的,应负赔偿责任。以上各种学说中，笔者更认同诚实信用原则学说。三 缔约过失责任的构成要件当事人在何种情况下应该承担缔约过失责任呢？在对缔约过失责任构成要件的探讨中，又存在不同的观点：一是统一要件说，该说认为缔约过失责任虽然不是以现实存在的契约为必须,但仍应有法律规定的要件来限制。用一个统一要件来概括,这就是缔约过程中的诚实信用义务。凡是在契约缔结的过程中违反诚实信用义务而给对方造成损害的,均应承担缔约过失责任。（17）二是两要件说。该说主张缔约过失责任的构成要件有二:一为过失,即当事人违反先契约义务。是否

17、违反先契约义务,应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定。二为因行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销,而给相对人造成了损害。（18）三是三要件说。即要约人须有违反契约中先契约义务的行为;受要约人须因信赖合同成立有效而已造成财产上的损失;要约人不履行先契约义务的行为与受要约人所造成的损失之间有因果关系。（19）很明显，“统一要件说”和“两要件说”都显得过于笼统，无法将缔约过失责任与侵权责任以及违约责任相区别。“三要件说”也不够全面，因为并非只有要约人违反先契约义务行为存在,实践中,受要约人违反先契约义务的行为也是存在的,因而,要约人与受要约人均有承担缔约过失责任之可能“, 三要件说”则有以偏盖

18、全之嫌。因而，为了更全面去把握，有必要对缔约过失责任的构成要件进行细化：1时间要件：缔约过失责任产生于缔结合同过程中一般来说，缔约应是一种双边行为，缔约双方必须产生某种订约上的联系，如实际的接触、磋商等。并由此在制约双方之间产生一种信赖关系，也就是要约生效，如果缔约一方违反先合同义务给相对方造成损害，才能产生缔约过失责任。反过来，要约未生效，无从查明双方之间具有缔约上的实际联系，双方不能产生缔约上的注意义务，缔约过失责任亦无从谈起。如要约邀请，不属于双方缔约阶段，应不发生缔约过失责任。此阶段要想发生缔约过失责任，需要缔约相对人有相信合同成立的充分理由。2行为要件：一方违反诚实信用原则所应负的先

19、合同义务所谓先合同义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协助、保护及保密义务等附随义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，一方当事人给予对方以照顾、忠实于双方，告知对方与合同有关的事实，不得滥用谈判自由，在双方信赖其会订立合同并支付一定费用后，不得随意中断谈判。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。3主观要件：违反先合同义务的一方有过错它告诉我们缔约过失责任是过错责任而不是无过错责任。这里的过错包括故意和过失。故意是指缔约人

20、预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协助、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。无论是故意还是过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗拒力等原因造成的，则违反先合同义务的一方可不承担过失责任。4结果要件：另一方信赖利益损失民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外。只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，

21、才能产生缔约过失责任。不过缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，即基于对方当事人订立合同的信赖而发生的直接损失和丧失与他人订立合同的间接损失。5因果条件：过错与损失之间具有因果关系也就是说，一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益损失之间是否存在必然的联系。若一方遭受的损失不是因对方的过错，即使在缔约过程中出现了信赖利益的损失，也不会产生缔约过失责任。四 缔约过失责任的适用范围缔约过失责任符合现代民法精神，一方面要求缔约人在缔约过程中应尽必要的善良注意义务，以免造成他方利益的损失，另一方面也赋予法官基于诚信原则，结合民法的衡平，正义进行判决的自由裁量的权力。（20）因而，把握其适用范围对于司

22、法实践具有重要意义，一般应从以下几方面去考虑：（一）、缔约过失责任适用的空间范围缔约过失责任适用的空间范围, 是指缔约过失责任存在于一个合同的完整社会历程的阶段问题。我国合同法第58条也做了类似的规定: “合同无效或者被撤销后?有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”可以看到缔约过失责任适用的空间范围包括合同的订立阶段和合同的效力确定阶段。即只要导致合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者合同成立之后的效力确定阶段, 同时具备缔约过失责任的其他要件,则可适用缔约过失责任。（二）、缔约过失责任适用的时间范围缔约过失责任适用的时间范

23、围, 是指在哪个时间段上可以适用缔约过失责任。很显然, 在当事人双方尚未开始缔约接触之前, 不可能适用缔约过失责任; 而当事人间依法成立并生效的合同履行终止之后, 也不可能适用缔约过失责任。缔约过失责任是一种法律直接规定的债, 是一种独立的民事责任。作为因缔约过失而产生的债权请求权,应该有一个法律明确规定的权利存续或者行使期间, 且应当符合民事诉讼时效制度的规定, 以促使权利人及时行使权利, 从而稳定相关各方的法律关系。（三）、对事的适用范围缔约过失责任对事的适用范围, 是指缔约过失责任适用于何种情况, 或者在何种情况下适用缔约过失责任的问题根据合同法第42 条、第43 条、第48 条、第58

24、条的规定, 缔约过失责任主要有以下几种类型:1、假借订立合同, 恶意进行磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。负有如实告知义务。3、泄露或不正当使用商业秘密。4、其他违背诚实信用原则的行为（四）赔偿范围应为信赖利益的损失信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1.缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2.准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；3.因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；4. 因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用；5. 因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损

25、失主要包括：1. 因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2.利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3. 因身体受到伤害而减少的误工收入；4.其他可得利益损失。五，缔约过失责任的立法思考及完善我国目前正致力于建设社会主义市场经济,加入了世界贸易组织,国际经济的交往与交流会日益加大和扩张。而经济关系市场化、合同化乃是市场经济的一大特征,市场经济的各个主体之间将会更多地通过各式各样的合同纽带来联系。那么,随着市场经济进一步走向成熟以及交易活动的多样化,合同关系必将日益丰富和复杂,缔约行为也相应地会更加频繁、复杂。如果缺乏缔约过失

26、责任制度,则必将导到法律盲区的延续,阻碍市场经济的健康发展。因此，应以我国现行法律已有的规定为基础,依据诚实信用原则及交易惯例,斟酌具体案例类型,逐渐扩大缔约过失责任的适范围,并进而建立一般法律原则,以期能合理规范当事人之间的缔约磋商行为。应当从以下几个方面去构架我国缔约过失责任制度,以保护市场经济健康有序的发展,尽法律对经济生活全面保护之责。（21）第一,明确规定缔约失责任的构成要件,以利于司法实践中的正确适用。因为缔约过失责任的基础是建立在契约之上而非信赖于真实存在的合同,这就使得该责任成立的条件成为法律规定的事项。缔约过失责任存在于先契约阶段,是一种以过错为原则而承担的一种民事责任。它是

27、因为当事人之间要缔结缔约于磋商之际。已由一般关系而进入了特殊连带关系的范畴,相互间已建立起了一种特殊的信赖关系。虽非以给付为义务内容,但依诚实信用原则,仍产生了协力、通知、保护、忠实等附随义务。当事人若违反了该附随义务就应该给造成损害的相对方负损害赔偿责任,以均衡当事人双方的利益。而产生这一义务,即缔约过失责任,必须符合一定的法定条件方可构成。第二,在缔约过失责任发生的阶段,既要规定合同无效或被撤销时的缔约上过失责任,又要规定合同尚未成立时的缔约上过失责任。这三种缔约上过失责任,虽然均自始地追溯到缔约之际,但其发的具体过程各不相同。合同尚未成立时的缔约上过失责任是在合同成立之前发生的,其合同的

28、结果是未臻完成;合同无效时的缔约上过失责任是在合同成立之后至合同生效之前发生的,其合同的结果是合同已经成立但未生效;合同被撤销时的缔约过失责任则是在合同已经生效之后发生的,因为缔约之际的过失,而使该合同自始就归于无效。第三,必须明确规定缔约过失责任的归责原则是过错则。这里的缔约过错应包括故意和过失。因为无过错便不会有缔约责任,同时,这样一来也可以把缔约过失责任的归责原则和侵权责任的归责原则区别开来,即不应包括无过错责任原则和公平责任原则。以利于在具体的司法实践中更好地适用缔约失责任,保持其应有的独立性。第四,恰当地界定缔约过失责任的赔偿范围。不仅包括信赖利益,而且也应包括固有利益。这里信赖利益

29、之损害赔偿,是为了使受害一方的当事人在经济得到补偿,以回复到未信赖缔约行为成立或有效的状态。信赖利益的损失既包括直接损失,也包括间接损失。固有利益之损害赔偿,是相对独立于其受损害时缔结的合同的。其赔偿范围不应以履行利益为限,而应赔偿缔约受害人因此而遭受的一切损失。第五,必须正确地确定缔约上过失责任的适用范围。在我国未来的立法中,可以从以下几个方面加以规定:要约过失责任;承诺过失责任;合同已成立但被确认为无效情况下的缔约过失责任;给付自始客观不能时缔约过失责任和代理中的缔约过失责任。当然这几种缔约过失责任的类型应该是开放的而不是封闭的,因为法律是与时俱进的,可以订立一个兜底条款。六结语一项法律制度的发展是要经过时间的检验的，只有真正适合历史发展的制度才能保存并发展下来。缔约过失责任制度的发展同样要经历这样的过程。我们有理由相信，随着我国社会主义市场经济的逐步完善，人们对缔约过失责任制度的认识的不断增加，缔约过失责任制度的理论将得到完善，能够真正为我们的经济发展服务。