关于美国ebay v.mercexchange的思考.doc

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1、上海交通大学硕士学位论文摘要关于美国 Ebay v.MercExchange的思考摘要在美国的专利侵权方面的判例传统中，只要侵权成立，法院方面就会根据侵 权来发布永久禁止令，防止侵权人再次侵权。但在 Ebay v. MercExchange这个 案子中，美国的地区法院却选择了似乎违反传统的做法，虽然侵权成立，但却没 有颁布永久禁止令，此案上诉到巡回法院，巡回法院认为此判决有违传统，就推 翻了地方法院的这一判决，此案又引起了美国高等法院的注意，由于对传统四原 则的理解上的分歧，将此案又发回到巡回上诉法院重审。该案从美国巡回上诉法 院做出二审判决、美国最高法院发出调卷令提审此案直到最终做出终审判决

2、，一 直受到各界关注。本文从分析案件着手，着眼于禁止令进行研究。前两部分分析了这个案子在 美国所产生的影响，通过对案件的总结，文章第三部分自然过渡到禁止令在中国 的发展情况和具体运用，以及这个制度在中国运用时所存在的缺陷；文章第四部 分笔者针对中国的国情提出了自己的见解，从实体和程序方面完善我们的临时禁 止令，以及如何完善我国的永久禁止令（停止侵权）制度。关键词：临时禁止令，永久禁止令，传统四要素原则，禁止令制度上海交通大学硕士学位论文ABSTRACTTHE THINKING OF THE AMERICAN CASE OF EBAY v. MERCEXCHANGEABSTRACTIn the

3、traditional American law case of patent infringing, as if infringe is available, court will issue permanent injunction, avoid of infringing again. But in the case of Ebay v. MercExchange, American court did not do like this. Although infringe is available, the district court did not issue the perman

4、ent injunction. It seems to violate the tradition. The Circuit Court of Appeals realized it and overturned the decisions which decided by the district court.Than the case is up to the American supreme-court， which rejected thedecision decided by the Circuit Court of Appeals as to the difference of u

5、nderstanding traditional four principles. From the second decision decided by the Circuit Court of Appeals to the supreme -court decided by itself after second decision, the American public always pay attention to it.The article starts from analyzing it, focusing on the injunction to research. The f

6、irst two parts of the case described the impact happened inAmerica. Through summing up the case, the third part of the article naturally transfer to its development, its specific use and its limitation in China. The author expresses his opinion about injunction from the substantive and procedural as

7、pects in the fourth part of the article according to Chinas national condition: how to perfect the injunction institution.KEY WORDS: pre li m i nary i n j unct i on, pe rmanenti nj unct i on,the t rad i t i ona lfour pr i nc i p l es,i n j unct i oni nst i tut i on上海交通大学 学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人

8、在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：孙俊 日期：2008 年1 月18 日上海交通大学学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规 定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采 用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇

9、编本学位论文。保密，在年解密后适用本授权书。本学位论文属于不保密。（请在以上方框内打“”）学位论文作者签名：孙俊指导教师签名：寿步日期：2008 年 1 月 18 日日期：200年81 月 18 日上海交通大学硕士学位论文案情介绍1 案情介绍11 案件的审理过程eBay 是著名的在线拍卖交易网站，它允许买家和卖家在网站上搜寻货物，并通过参加实 时拍卖（ l i ve auc t i ons）或者以固定价格购买货物。用户通过注册 , 签署会员协议就能成为易 趣的正式会员, 之后便可以通过易趣网陈列、买入或卖出商品 , 随时随地地进行交易。交易方式 是采用竞价拍卖还是固定价格买卖形式, 用户可以自

10、由选择。在一项具体的商品交易中 , 为保护 用户隐私, 用户首先用网名进行初步的交易, 待竞价成功或者达成固定价格的买卖后, 易趣系统 将自动地分别向卖主以及最高竞价者发出 E - ma i l ,揭示各方真实身份 , 由买卖双方自行完成 交易。买卖的竞价和谈判过程都由用户自己控制 , 易趣不介入其中, 也不对其网站上交易的商品 真假或质量负责, 只是收取会费和根据最后交易价格抽取一定比例的佣金。MercExchange 则是一家拥有三件关于在线拍卖技术的小公司，三件专利分别是U. S. Pat 5 , 845 , 265(265 号专利)、U. S. Pat 6 , 085 , 176(17

11、6 号专利) 以及 U. S. Pat 6 , 202 , 051(051 号专利)。当 MercExchange 发现 eBay、Ha l f. com 以及 ReturnBuy 三家公司涉嫌使用其固定价格拍 卖专利技术时，即在弗吉尼亚州东区联邦地方法院对三家公司提起诉讼。12001年 9 月，MercExchange 公司向弗吉尼亚东联邦区法院提出控诉，控告 eBay 使用的“立 刻购买”(即“Buy It Now”，一种在线固定价格拍卖技术，允许消费者不参与拍卖过程即可 购买商品) 交易方法技术侵犯其专利权。法院于 2003 年 5 月裁定 eBay 侵犯了 MercExchange 公

12、司的两项专利，判令其支付 2950 万美元的专利侵权赔偿。而地方法院却驳回了 MercExchange 永久性禁止 eBay 使用该专利的主张。eBay 提起了上诉，并被允许在上诉期间暂缓向MercExchange 支付赔偿金。2005年 3 月 16 日，美国联邦巡回上诉法院做出一项裁决：eBay 的固定价格拍卖侵犯了 MercExchange 公司所拥有的其中一项专利权根据裁决，eBay 将被迫向 MercExchange 公司支付 2500 万美元的损害赔偿。法院同时推翻了地方法院做出的驳回 MercExchange 禁止 eBay 使用 其专利的动议的裁决。上诉法院在其裁决中称，地方法

13、院没有能够提供任何有说服力的理由， 使人们相信驳回永久性禁止 eBay 使用该专利的主张是恰当的。 2005 年，eBay 向联邦最高法 院提起上诉，同时提出目前法院在做出侵权裁决后即签发禁止令的现行做法不合理，要求法院1鲁灿，詹锐：从 eBay 案看美国专利保护趋势， 载电子知识产权2006 年第 9 期。6改变现有惯例。联邦巡回法院批准了由美国最高法院对这桩官司进行复审的申请。2005 年 11 月 28 日，最 高法院受理 eBay 的调卷令请求，签发调卷令。2复查的实质是，是否允许原告方 MercExchange 公司提出的禁止 eBay 公司继续使用处理固定价格交易的方法。 2006

14、 年 5 月 15 日，最高法院 宣布不支持联邦上诉法院此前对 eBay 发出专利禁止令的判决。法官们一致裁定，还应该有另 外一项选择：法院应可自行决定是否允许公司继续制造产品，并对造成经济损失的侵权行为进 行补偿，而不是强迫企业总是绕开被侵权专利进行设计。最高法院的判决称，法官在发出禁止 某些公司使用某专利技术的禁止令前必须对专利案件进行详细调查。eBay 没有赢得此案实质 性的胜利。但此次裁决造成的影响可能远远超越这一点。312 案件引起关注的主要原因eBay 禁止令救济案受到专利权律师和大型科技公司的密切关注。2005 年 11 月 29 日，美 国 IPf ront i er 网站公布

15、了“2005 年度美国最高法院十大专利案件”，本案榜上有名。本案 被公认为近年来最重要的专利案之一，其原因是 eBay 对禁止令这一英美法系国家知识产权 诉讼的常用救济措施提出质疑，不但引起美国最高法院的重视，还极有可能引发专利权人与 技术使用者之间新一轮的纠纷。最高法院的终审判决将可能推翻先前判例，改变禁止令惯例， 并极大地推动美国国会当前的专利法改革进程。“这是一个非常重要的案件，它将测试禁止 令是否是一项合适的补救措施。” 这个关系到美国专利法制度变革的案例，引起了广泛的 关注。在美国专利侵权判定当中，至少从 19 世纪开始，只要专利权人的专利被别人侵犯，并且 该专利是有效的，法院就会自

16、动发布永久禁止令，以免专利权人的专利被继续侵犯。而在此 案中，美国的地区法院和最高法院的判定过程中却没有遵循这样的判例传统，也就是另一派 法官的意见：在逐渐上升的专利侵权案件当中，专利要被实施的本质和专利权人的经济效益 与以往的类似专利案件有着极大的不同，现代的工业不再是用专利来生产和买卖物品来获得 专利的经济价值，而更多的是通过许可别的企业使用收取专利许可费而获得经济利益的。对2调卷令“Cer t i orar i ”，是上级法院向下级法院签发，要求后者将某一案件的诉讼记录移交给上诉法 院审查的一种特别令状。美国联邦最高法院将调卷令用作其选择复审案件的工具。 3案例来源于：上海市知识产权服务

17、网，载 htt p:/ www. se i psnet. org. cn/ search/ li st. asp? i d=831，最后 访问日期：2007-7-14。于这些公司来说，一个永久禁止令和它本身所具有的潜在的制裁威胁可以使专利权人从那些 试图通过购买他们专利的公司获得更高的许可费。因此在该案当中，法官之间的争论本身就 引起了极大的关注。法院最终没有对 eBay 发布永久禁止令。这个案件至少有两点是令人关注的，一是联邦地方法院在认定某公司侵犯一件有效专利 之后，是否必须签发限制该公司继续使用相关专利技术的永久性禁止令。而此案件违背了美 国这个案例法国家的判例传统，法院是否必须参考既往

18、判例，何时适宜向专利侵权者颁发禁 止令。如果这是对大陆法国家而言，这个案件的影响或许很轻微，但是对于一直遵循判例的 英美法国家来说，这个案件很可能会影响到将来类似案例的判决。因此也就引发了第二个人们关注的焦点问题，也是美国社会中的出现的两派之争。每个 案件的判决都会影响到各个利益集团的利益关系，这会不会影响到专利制度的改革问题：一 些传统行业如制药行业，通用电器，保洁公司和一些大学科研机构里的科研工作的人和 MercExchange 属于一个利益群体，他们支持法院发布永久禁止令来保护专利权人的利益。 因为对他们来说一个发明专利的研发成本较高，只有通过发布永久禁止令，禁止别人使用的 方式才能使他

19、们回收成本，获得更大的经济回报。并且他们认为发布永久禁止令的方式已经 深深的植根于每个专利法制度当中，并具有了将近 200 年的司法先例。而一些高科技公司如 甲骨文，微软和英特尔公司倾向与支持 eBay，他们认为永久禁止令已经成为诉讼滥用的一 个强有力的工具了并且抑制了技术的革新。而许多大型科技公司，包括微软，戴尔， ebay 公司，早就呼吁专利改革。一些公司已要求国会更难所谓专利 t ro l l s 赢得巨额专利奖或 取得禁止令，迫使大公司关闭了整个产品线，仅仅它们产品的某个部分侵犯了专利权，这就 是所谓的“patent t ro ll ”4 现象。eBay 发言人哈尼达尔西表示：“Mer

20、cExchange 公司 一直都没有使用过它自己的专利，它申请专利的目的就是为了起诉别人。我们认为MercExchange 公司没有权利得到这样一个禁止令。”eBay 的辩由是 MercExchange 从未实施 相关专利，仅仅通过征收高于专利自身价值的使用费达到渔利目的。这类将专利主要用于诉 讼的公司被称为“专利钓饵公司”(pat en t t ro ll s)，比如：Pat r i ot Sc i ent i f i c 公司曾耗 费将近十年的时间研制一种新型微处理器架构，结果劳而无功。但最近该公司发布了其真正 的产品：专利。这家公司仅有 6 人。2005 年，通过为 AMD、卡西欧、富士

21、通、英特尔和惠普4 patent t ro ll s 是指一些公司以专利授权为主要业务，它们主张专利的目的并不是要保护自己的市场或研 究开发成果，而是为了取得专利授权的收入。授权 7 项据该公司称构成 CPU 基础的美国专利，净挣 2 , 400 多万美元。该公司 CEO Dav i d Poh l 期望，通过所有基于微处理器系统的销售（据估计每年达 2000 亿美元）中收取版税。他说： “我们公司不需要制造任何东西或营销任何产品。我们基本上可以靠着授权赚钱了。” 许 多软件和硬件公司疲于应对专利授权和执行公司，他们要求专利法进行修改，使不使用专利 的专利所有者不能对侵权提出禁止令。也有人认为

22、，更开放和有效的市场将把专利授权和执 行公司挤出去，专利授权和执行公司是暂时的现象。最终它将回到人们出于商业目的使用技 术。13 案件所涉及的法律问题在一审中地方法院认为驳回 MercExchange 的永久禁止令诉求是因为他没能证明自己满 足传统的四要素原则，也就是：（1）原告遭受了不可挽回的损失（2）法律上的赔偿弥补不 了原告所遭受的损失（3）发布禁止令是否有利于公共利益（4）比较原被告之间的利弊得失， 应该倾向于原告一方。关于第一点和第二点法院认为 MercExchange 没有实施他的专利，仅 仅授权他的专利技术给别人，并且 MercExchange 说明他愿意把专利技术许可给被告，因

23、此 如果不发布禁止令 MercExchange 不会遭受不可弥补的损失，金钱足够弥补 MercExchange 的损失。5关于第三点，法院认为“对商业方法专利颁行的日益增长的担忧”说明了禁止令 的发布不会影响到公众利益的。6最后一点是法院比较了原告方和被告方的利弊得失，发现 MercExchange 的设立就是为了进行专利诉讼，从而获得高额利益。因此地方法院根据传统 的四要素测试原则拒绝发布禁止令的判决。而联邦巡回上诉法院推翻了地方法院拒绝发布禁止令的这一判决，7专利权中具有个人 财产的属性，法定排他权本身支持了发布永久禁止令的一般性原则。仅仅在少数案件当中， 拒绝发布禁止令是为了公共利益的需

24、要。虽然 MercExchange 没有实施他的专利，仅仅希望 许可他的专利来获取经济利益，巡回法院强调说禁止令的补偿方式对于任何专利权人都是平 等的，而不管专利权人是实施他的专利还是选择把他的专利许可给别人。因此巡回法院撤消 了地方法院拒绝发布禁止令的这一判决。5 Id. at 713 .6 Id. at 713-14 (c i t i ng Bus i ness Method Patent Inf r i ngement Act of 2001 , H. R. 1332 , 107 th Cong(2001) , and exper t test i mony f rom t r i a

25、l ) .7 MercExchange，L. L. C. v. eBay,I nc, 401 F. 3d 1323 , 1339(Fed. C i r . 2005) .最高法院撤消了联邦法院的这一判决，否决了一旦专利权人的专利被侵犯就理所应当的 发布禁止令以防止将来侵权的一般性原则。专利权人必须满足传统的四要素原则来决定是否 发布禁止令，针对于联邦的判决理由：“法定排他权本身支持了发布永久禁止令的一般性原 则”最高法院认为“权利的产生方式不同于权利的赔偿方式”尽管同意地区法院使用传统四 原则来判案，但地区法院使用了扩张性的原则，暗示了在相当多的案件当中都不能发布禁止 令。最高法院特别反对地区

26、法院通过“MercExchange 愿意许可它的专利”和“缺乏实施自 己专利的商业动机”来确定“即使是拒绝发布永久禁止令，它不会遭受不可挽回的损失”。 这 种宽泛的分类与传统的衡平原则是相违背的，最高法院说明了这种分类将会不利于甚至是阻 碍法院发布禁止令来保护一些大学的科研工作者和个人发明者。这些人很可能符合传统的四 要素原则，这样就没有理由排除他们寻求禁止令救济的机会。根据上述三个法院的判决理由，我们可以清楚的看出在专利侵权案件的判定当中，最高 法院是支持使用传统的四要素测试原则来判定是否颁布禁止令的，那么什么是传统的四要素 测试原则呢？1 . 3 . 1 专利拥有者遭受了无法弥补的损害8专

27、利拥有者是否遭受了不可弥补的损失是四要素原则中最重要的一个，如果一个专利权 人不能证明若是不发布永久禁止令他们将遭受不可弥补的损失，法院就很有可能觉得没有必 要去考虑其它的三个要素。法院在判断专利持有人能否证明自己遭受了不可挽回的损害时往 往会考虑一系列的标准：被侵权的专利所涉及的技术是否是新的领域；该技术领域是否存在 着大量的竞争；在这个技术领域里，侵权者是否已经做得很大了，这个技术领域的技术更新 是否很快，专利技术的周期是否很短，专利产品的市场情况是否变化很快，以致于诉讼结束 该被侵权的专利就失去了价值；在这个领域当中是否有许多研究工作正在进行；被侵犯的专 利是否在市场中帮助专利持有人建立

28、市场地位和商业关系；对专利的损害是否能预见到；在 不发布禁止令的情况下是否也鼓励了其他的人来侵犯专利；由于市场份额的损失，专利产品 的价格和利润是否受到了不利影响；是否由于销售侵权产品，使得专利持有人失去销售非专8翻译“美国最高法院的意见”，载 http:/www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/05-130.pdf.，最后访问日期 2007 年 7 月 15 日。利产品的份额；专利拥有者是否许可了被侵权的专利；专利持有人在寻求禁止令制时是否有 延迟。1 . 3 . 2 损害赔偿金（即金钱赔偿）是不够的9。 这个要素确实和第一个要素是的另一个面，从某个程度上

29、来说，只要专利权人能够证明如果不发布禁止令的话，他将遭受不可弥补的损失，他们也一定能够证明金钱是无法弥补他 们所遭受的损失。也就是说，如果专利权人的损失完全能够用金钱来弥补的话，就无法要求 法院发布永久禁止令了。1 . 3 . 3 平衡专利权人和侵权者的利弊得失10专利权人需要证明如果不发布永久禁止令，他将背负着很严重的负担，而专利侵权者却 不会有过度的负担。比如说：一个还没有开始生产侵权产品的侵权者在将产品投入市场的过 程中付出了很少的艰辛，而专利权人在把专利产品从无名品牌到知名品牌付出了巨大的艰 辛。1 . 3 . 4 发布禁止令不会损害公共利益11法院一旦发现发布禁止令将会影响到公众利益

30、的时候，他们将会暂时延迟或拒绝发布禁 止令，但是这只是在特殊情况下。14 EBAY案件对后来案件的影响EBAY 这个案子的终审判决法院一致认为一个胜诉的原告未必就能获得永久禁止令，它 必须满足传统的四要素原则，推翻了地方法院的长期存在的规则即当专利持有人一旦获得侵 权的判决即可要求法院发布永久禁止令，除非“另外情况”或“特殊情况”下为保护公共利 益的需要。EBAY 案件的影响已经预示了在专利侵权案件当中的重大转变，尤其对于那些并 没有实施自己专利发明而与其他人打官司的专利持有人。变化究竟有多大呢？到目前为止，地方巡回法院已经判决了 2 个关于禁止令的继 EBAY 之后的案件，不过他们两个都是临

31、时禁止令，仅给出了一个有限的参考。尽管联邦巡回法院 在其他的后 EBAY 案件当中是否发布或者拒绝永久禁止令没有采纳最高法院的指示，但是联9 同注释 8。10同注释 8。11同注释 8。邦地区法院在过去的一年当中尽力解释并采纳 EBAY 的判例已经产生了一些明显的趋势。到 2007 年 7 月 1 日为止，联邦地方法院在 30 个公开报道的后 EBAY 案件当中考虑了是否发布 永久禁止令，其中 23 个案件发布了禁止令，7 个没有发布禁止令。曾经几乎是自动获得禁 止令的案件在过去的一年当中大约消耗了 23%的时间。地方法院的判决当中的一个很关键的 因素是专利持有人是否实施了他的发明并且与侵权者

32、在商业中竞争。在这 23 个案子当中， 除了其中一个，其他的案件双方都是直接的竞争者，这个案件是 CSIRO 和公牛科技公司，12到 目前为止唯一一个 有利于专利持有人而获得永久禁止令，而他并没有实施他的发明。CSIRO 是属于澳大利亚的一个科学研究组织，它许可它的无线电缆技术专利给一系列的 公司使用，包括 Buf fa l o，但是没有一个公司接受它的条件。在 eBAY 这个案件当中，最高 法院说明“象大学科研人员或者一些个体研究者可能会满足四要素原则即使他们更愿意以合 理的价格许可他们的专利，而不去寻找合理的融资渠道去把他们的发明市场化。” 在这个案 子当中地方法院注意到了最高的这一建议，

33、查明了专利的有效性和 Buff a l o 的侵权事实后就 发布了永久禁止令。当然出了专利持有人实施他的发明并且与侵权者在商业中竞争，下面的因素也倾向于发 布永久禁止令：（1）专利持有人没有许可他的专利并且由证据证明他不愿意这样做（2）该 项专利是这个侵权产品的主要技术特征而不是这个产品的很小的一部份，（3）侵权与部侵权 比使得被告在市场中有了 一个很大的进步（4）被告是故意侵权（5）因为侵权专利持有人 在市场份额中遭到不可弥补的损失（6）金钱不能弥补专利持有人的名誉，商誉或无形资产 的损害（7）如果是间接侵权，将来的侵权损失很难计算（8）控制发明使用的特殊需要，尤 其是没有金钱的许可条件（9

34、）侵权不可能把侵权者赶出商业竞争，比如说，因为他的主要 生意不是依靠侵权产品或者工艺，（10）没有其他具有竞争性的公共利益超过知识产权所要 保护的公共利益。12 Inc., No. 6 : 06-324 , 2007 U. S. d i st. LEXIS 43832(E. D. TEX. June 15，2007) .14上海交通大学硕士学位论文该案件的借鉴意义2 该案件的借鉴意义整个案件的实质性问题也就是围绕着禁止令何时颁布并且在何种情况下颁布的问题，众 所周知，法律条款就是为了解决或者平衡社会利益关系而生的，由于英美国家是案例法国家， 它们有着遵循先例的传统，所以这是此案件引起整个美国社

35、会的高度关注的主要原因，尤其 是个大利益集团的相互对垒，就象是在制定法国家中一个重要的法律议案在讨论或者表决中 一样，也会出现相互争吵或者说相互较劲的情况，都在为各自所属的利益集团争取更多的权 利。该案件当中典型的两派之争就是上文所提到的软件行业和制药行业：软件行业代表高科 技的行业，他们技术革新很快，发展得也很快，很容易侵犯到别人的专利。一旦侵犯到别人 的专利，专利拥有者会以法院将颁布永久禁止令的判决来要挟这些侵犯别人专利的高科技公 司，以获取高额的专利许可费。更惨的是如果侵犯的专利只是产品的一个很小的部分，一旦 法院判决颁布永久禁止令，侵权者将面临破产或者巨大的经济损失，他们就不得不支付这

36、样 的专利讹诈。更为可气的是熟悉美国专利法的这样一批人，故意掌握着某些专利技术，自己 不去实施，专门等着别人侵犯它的专利，通过讹诈的专利许可费比由它自己通过融资并且市 场化它的发明专利而得的利润还要丰厚的多。传统的制药行业当然是支持地方法院的判决，他们认为任何弱化专利保护的行为都会影 响到对传统行业的发展。我们知道在美国尤其是以一些大型的制药公司，他们在研发一种药 品的时候往往花费十几年甚至是几十年的时间，这中间花费了巨大的人力物力和财力，他们 的专利一旦被侵权，而法院又不颁布永久禁止令的时候，确实会让他们遭受巨大的经济损失， 同时也挫伤了这些药物研发公司研发新药品的积极性。最后法院平衡各方的

37、利益，做出一个妥协的或者是折中的决定，由各地方法院针对具体 的案件，按照传统的四要素原则做出自由裁量，当然这种自由裁量的情况下，法院还是遵循 着严格的标准，不颁布禁止令的案件还是少数的案件。而非地方巡回法院在判决理由中所述 的那样，按照传统的判例，只要查明专利有效，侵权事实成立，法院就会自动发布永久禁止 令。由于社会和经济的高速发展所引起的社会变革，法律的相对滞后性，人们试图规避法律 的心理和行为，使得最高法院放弃了传统的判例做法而把禁止令是否颁布的权力交由地方法 院来裁定，这不能不说是一个比较明智的做法。虽然我国现在还未出现大规模的专利讹诈现象, 但是随着我国的科技进步, 社会的发展, 这种

38、现象肯定也会在我国出现, 我们要怎样做好制度上的未雨绸缪, 对禁止令制度进行完善 就显的尤为重要。应该说我们是幸运的，虽然法律是滞后于生活的，但有如此先进的欧美发 达国家的专利保护制度前行，为我们导航，我们就不至于在制度中迷失。相信只要我们不断 的努力学习，在制度上不断完善，我们国家也能拥有发达的专利保护制度和完备的知识产权 制度。上海交通大学硕士学位论文禁止令在中国的发展情况和具体运用3 禁止令在中国的发展情况和具体运用31 英美法中的禁止令在中国发展情况禁止令( In j unct i on) ,是指在诉讼过程中 , 侵权明显成立的, 法院要求侵权当事人实 施某种行为或一系列行为, 或禁止

39、一定行为的命令。目的是在实质争议解决前, 防止侵权行 为的重复或预期发生, 保护当事人正当权益。这是英美法系国家在知识产权诉讼中常用到的 救济手段, 也就是我国法律中所规定的停止侵权。在我国 , 停止侵权是民诉法和民法通则中规 定的民事责任之一, 是法院查明事实后在最终裁判时要求侵权人承担责任的方式之一, 民法 通则若干问题意见第162 条规定:“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情 况时, 人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定。” 在程序法中，最高人民 法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第107 条中对传统的“先 予执行”的适用范围进行了扩充解释，即

40、由追索特定的金钱债务延伸到“需要立即停止侵害、 排除妨碍”或“需要立即制止某项行为”的案件。这两条规定为法院在诉讼过程中及时制止 侵权提供了法律依据, 实际上开了我国禁止令制度先河。13为法院在诉讼过程中及时有效地 制止侵权提供了法律依据。遗憾的是该条规定并没有规定停止侵权的具体执行程序和使用条 件，因此在司法实践当中很少使用。我国为加入世贸组织，履行入世承诺，在加入世界贸易组织前按照Tr i ps 协议的要求修 改了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律。其中Tr i ps 第44 条规定司法部 门应有权责令一方当事人停止侵权行为, 包括在海关批准进口之后, 立即禁止侵犯一项知 识产权的进口

41、商品在其管辖范围内进入商业渠道。”第50 条规定:“司法部门应有权采取及 时和有效的临时性措施, 以便防止发生对任何知识产权的侵权行为。”同时 , 这两条还对禁 止令发布的程序、例外情况等做出了明确规定。综合T r i p s 第44 条、第50 条, 禁止令制 度的内容主要是要求缔约国应当设立知识产权禁止令制度, 司法部门有权发布禁止令, 责 令当事人停止侵权行为, 防止损害发生。因此我们在2000年8月修订的专利法第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证 据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到13 参见吴登楼：论知识产权诉讼中的禁止令制度， 载政

42、治与法律2000 年第 2 期。难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措 施。人民法院处理前款申请，适用中华人民共和国民事诉讼法第九十三至九十六条和第 九十九条的规定。”最高人民法院据此于2001年6月1日颁布了关于对诉前停止侵犯专利权 行为适用法律问题的若干规定，凡18条，就诉前停止侵犯专利权行为的申请人、申请的条 件、申请和审查的程序、采取的措施等事项均详细定有明文。随后又对商标法进行修改，其中第五十七条指出：“商标注册人或者利害关系人有 证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使 其合法权益受到难以弥补的损害的，

43、可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和 财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用中华人民共和国民事诉讼法第九十三条 至第九十六条和第九十九条的规定。”著作权法第四十九条也同样指出：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证 明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以 弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人 民法院处理前款申请，适用中华人民共和国民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九 十九条的规定。”这些制度初步建立了中国的禁止令制度，禁止令起源于罗马法, 发展、完善于衡平法, 体现了法系的融合, 说明法

44、制服务于现实科技进步、经济发展。我国引入禁止令的规定 , 是专 利权保护的进步, 也是对民事诉讼制度的贡献。考虑到我国现有法律基础、具体国情和现实 需求，应当借鉴国外先进理论及实践经验，在民事诉讼法体系中建立、健全适合我国国情的 禁止令制度。32 禁止令制度的种类和它在知识产权中的重要作用目前我国禁止令制度名称混乱，极不统一，法律及司法解释中称为“诉前停止侵权行为”， 实践中有的称为“临时措施”、有的称“临时禁止令”，还有的按受理禁止令申请的时间分别 称为“临时禁止令”及“诉中禁止令”。按照国际法的统一称谓和国际学术交流的便利性， 笔者认为统一称为“禁止令”较为合适。我国目前的司法实践当中有三

45、种禁止令，“临时禁 止令”“诉中禁止令”“终局禁止令”。其中“临时禁止令”“诉中禁止令”可称为“临时禁止 令”，它时法院还没有确定侵权是否成立的情况下，根据专利持有人的申请，并缴纳了一定 得保险金，法院审查认为侵权人可能败诉，并且不做出停止侵权的裁定，可能会使专利持有人遭受不可弥补的损失的时候而颁布的“临时禁止令”；“终局禁止令”就是前面我们在案件 当中所讨论的“永久禁止令”，它是在案件通过法院裁决之后，认定侵权确实发生，并且专 利有效的情况下，法院做出的“停止侵权”的判定。禁止令制度是为了制止侵权, 及时保护权利人合法权益。因此 , 它被广泛应用于各类民 事诉讼之中。其中 , 禁止令制度在知

46、识产权诉讼中运用最为广泛, 对于维护知识产权权利人 的利益, 发挥了重要作用。首先知识产权价值有时间性特点, 任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大或难以 弥补的损失。相当多的知识产权案件涉及到专业知识和技术 , 有时法院需要委托相关的专业 机构进行鉴定, 才能判定是非。凡此种种 , 造成知识产权案件审理难度大、期限长、上诉率 高。根据我国目前的司法实际 , 知识产权案件比一般民事案件的审理期限要长, 往往要超过 六个月。尤其当前科学技术日新月异, 技术更新换代快, 如果容忍在诉讼期间继续侵权行为, 不仅给权利人的权利和市场造成重大破坏, 本身也是法律不公的体现。并且 , 从诉讼技术角度 看,

47、 受害人向法院提出确定的赔偿要求和依据后, 损害结果还在扩大。起诉后侵权方在诉讼过 程中给原告造成的新的损失, 由于受诉请范围限制, 就不能或难以得到保护。14为了切实维护 当事人的合法权益, 应当建立禁止令制度。根据当事人的申请和案件的实际情况及时发布禁 止令, 制止“即发侵权”和“已发侵权”, 在实体争议解决之前, 防止侵权的进一步扩展。其次这也是中国加入世贸组织后，应国际保护知识产权的形势而必须设立的，或许有很 多人会误认为这是外国人在遏制我们的科技发展，其实并非如此，切实遵守Tr i ps协议和巴 黎公约，不仅会对中国引进外资和外贸产生有利的影响，也可以维护中国企业的国际声誉。 及时制止专利侵权行为，符合中国整体民族产业的利益，有助于中国国际声誉的提高，会对 中国民族工业正常、有序和长远的发展产生积极的影响。一方面他它是一种国际游戏规则， 如果不去遵守它，自然后被别人剔出圈子，或者被别人联合打击，这样受最大损失的也是自 己；另一方面提醒国人懂得创新的重要性和尊重别人的知识产权，知道了这个制度的存在， 明白了自己的东西不会被别人随便偷袭，激发国人去努力创新，拥有自己的自主知识产权， 把自己放在国际的舞台上参与竞争，才会有更长的生命周期。这也同时会增强我国的经济实 力和中和国力，因为企业和个人是国家的单元和细胞，只有个体