反垄断法讲座.ppt

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1、中国反垄断法中国反垄断法 内容提要内容提要 反垄断法实体问题反垄断法实体问题面临的问题及基本框架面临的问题及基本框架反垄断法总论法条分析反垄断法总论法条分析反垄断法立法进程、现状反垄断法立法进程、现状展望展望 立法历程立法历程 酝酿期酝酿期:1987年8月，原国务院法制局成立了反垄断法起草小组。1988年，提出了反对垄断和不正当竞争暂行条例草案。1993年9月，第八届全国人大常委会第3次会议通过反不正当竞争法，但没涉及反垄断法。难产期难产期:1994年，由商务部负责起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划，未能出台。1998年，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划，未能出台。200

2、3年12月，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划，并作为重要经济立法项目。2004年，国务院将该法列入立法计划。2005年2月，在全国人大常委会通过的2005年立法计划中，反垄断法又一次被列入立法计划。2005年12月，商务部称反垄断法修改审查已获较大进展。2006年6月，国务院通过反垄断法（草案）。全国人大常委会第一次审议。2007年6月，全国人大常委会第二次审议。2007年 8月24日，十届全国人大常委会第二十九次会议在北京人民大会堂开幕。这是全国人大法律委员会副主任委员蒋黔贵在作关于反垄断法草案审议结果的报告。实施期：2008年8月1日。立法现状立法现状 PART1PART1P

3、ART1PART1中华人民共和国反垄断法（2008年8月1日实施）-国务院法制办国务院法制办国务院法制办国务院法制办 国务院关于经营者集中申报标准的规定（2008年8月3日实施）-国务院反垄断委员会国务院反垄断委员会国务院反垄断委员会国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南（2009年5月24日发布）中国市场竞争状况评估报告（制定中）-最高人民法院最高人民法院最高人民法院最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）立法现状立法现状 PART2PART2PART2PART2-商务部、人民银行、银监会、证监会、保监会商务部、人民银行、银监会、证监会、保监会商务部、人民银

4、行、银监会、证监会、保监会商务部、人民银行、银监会、证监会、保监会：金融业经营者集中申报营业额计算办法（2009年7月15日发布）-商务部商务部商务部商务部：经营者集中申报办法（2009年11月21日）经营者集中审查办法（2009年11月21日）商务部反垄断局关于和的解读（2010年1月15日）经营者集中反垄断审查办事指南（2010年3月11日）关于经营者集中申报的指导意见（2009年1月7日）关于经营者集中申报文件资料的指导意见（2009年1月5日）关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定（2010年7月5日）立法现状立法现状 PART3 PART3 PART3 PART3-发改委发改委发

5、改委发改委反价格垄断规定（征求意见截止，即将出台）反价格垄断行政执法程序规定（即将出台）-工商总局工商总局工商总局工商总局工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定（2009年7月1日实施）工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定（2009年7月1日实施）关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定（目前为征求意见稿，即将出台）关于禁止垄断协议行为的有关规定（目前为征求意见稿，即将出台）关于知识产权领域反垄断执法的指南（目前为第四稿，即将出台）媒体报道不完全总结媒体报道不完全总结 PART1 PART1 PART1 PART12007年7月，从世界拉面协会中国分会传

6、来消息，方便面企业将集体涨价，幅度从10%到20%不等。2007年7月19日，北京市奶业协会组织占市场九成份额的三元、三鹿、光明、伊利、蒙牛等5大乳企举行发布会，取消所有涉及乳与乳制品产品的捆绑、搭赠销售行为、特价降价销售等。2008年8月1日，四家防伪企业起诉国家质检总局行政垄断。2008年8月1日，李方平诉北京网通“利用垄断地位，对预付费用户实行差别待遇”。2008年8月，兰州一加油站诉中石油兰州销售公司。2008年8月1日，刘芳荣诉重庆市保险行业协会垄断纠纷案。（唯一的垄断协议民事诉讼案件）媒体报道不完全总结媒体报道不完全总结 PART2 PART2 PART2 PART22008年9月

7、，重庆西部破产清算有限公司诉中国建设银行重庆南坪支行滥用市场支配地位实行差别待遇。2008年11月6日，美国纽约州东区地区法院做出裁决，驳回生产并出口维生素C的四家中国企业的中止请求，案件将继续审理。2008年11月27日，浙江工商大学教师郑英龙起诉杭州华数数字电视营运有限公司。2008年12月4日，李方平诉中石化北京石油分公司滥用市场支配地位。2009年3月，周泽诉中国移动滥用市场支配地位。2009年4月20日，中航信调整了机票销售系统，由此全国民航机票的最低折扣将从0.4折上调至2.4折。媒体报道不完全总结媒体报道不完全总结 PART3 PART3 PART3 PART32009年8月，北

8、京中经纵横信息咨询中心诉北京百度网讯科技有限公司滥用市场支配地位案。2009年10月，北京市书生公司读吧网诉盛大公司起点中文网滥用市场支配地位。2009年11月，诺基亚对三星、夏普、LG、三星、友达、中华映管等厂商提起诉讼，认为他们串谋提高面板价格。2009年11月25日，湖州一亭白蚁防治研究有限公司滥用市场支配地位。2009年12月，唐山人人公司诉百度公司滥用市场支配地位。郑敏杰诉威瑞信数字服务技术（中国）有限公司滥用市场支配地位案。媒体报道不完全总结媒体报道不完全总结 PART4 PART4 PART4 PART4中钢协与两拓的铁矿石价格谈判。2010年1月，广西南宁、柳州两市部分米粉生产

9、厂家在南宁市鲜一阁食品负责人阙之和等人的组织下，先后集体提高米粉出厂价格，每500克提高0.2元左右。2010年1月8日，由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会制定的图书公平交易规则规定新书不打折，网售不低于八五折。音著协收取卡拉OK版权费；影著协推广“国产电影网吧数字发行平台”，对国内网吧和长途汽车播放国产电影进行统一版权收费。2010年7月1日，国家发改委等部门宣布，吉林玉米中心批发市场有限公司联合其他企业相互串通，操纵绿豆市场价格，被处以法定最高处罚额100万元。立法宗旨立法宗旨 第一条 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会

10、公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。原草案规定 为了保护市场竞争，防止和制止垄断行为，提高经济运行效率，维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。保护竞争格局，而非竞争者 管辖管辖 第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定，依照其规定。（原草案第二条第2款规定，已经被删除）垄断行为垄断行为 第三条 本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议；（总论中没有对应条款）(二)经营者滥用市场支配地位；(

11、三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反的是垄断行为而非垄断状态 与宏观调控的关系与宏观调控的关系 第四条：国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。强调企业做大做强强调企业做大做强 第五条：经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。特殊规制特殊规制 第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者

12、应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。执法机构执法机构 第九条国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。第十条国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，

13、依照本法规定负责有关反垄断执法工作。行业协会行业协会 第11条：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。主体主体 第十二条 本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。（第1款）第十六条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章（第二章 垄断协议）禁止的垄断行为。第八条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。相关市场相关市场 第十二条 本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。（第2款）焦点问题焦点问题 PART1 PART

14、1 PART1 PART1竞争政策vs.产业政策产业政策发挥作用在我国目前阶段必须以保障市场竞争秩序，完善市场竞争机制为首要目标。不仅市场会失灵，政府也会失灵。制定产业政策时必须尽可能地考虑竞争理念和竞争政策。竞争政策 焦点问题焦点问题 PART2 PART2 PART2 PART2竞争政策vs.贸易政策“两反一保”等贸易救济措施与反垄断法的价值冲突反垄断法第二条确立了域外适用制度对外贸易政策与竞争政策的协调 焦点问题焦点问题 PART3 PART3 PART3 PART3行业协会问题方便面协会、奶业协会、音著协、影著协及图书协会等案件层出不穷。行业协会的性质。对行业协会的监管。焦点问题焦点问

15、题 PART4 PART4 PART4 PART4知识产权与反垄断厘清二者的基本关系。现有体制下反垄断法应当如何作为？现有体制是否过于干涉知识产权的行使？反垄断法相关制度与知识产权相关制度的协调。未来指南出台是否可以作为执法依据？面临的问题面临的问题 PART6 PART6 PART6 PART6反垄断民事案件审结情况 面临的问题面临的问题 PART6A PART6A PART6A PART6A目前的诉讼问题起诉多，立案少。反垄断法实施至今，截至5月，共受理了10起民事案件。只有一起是关于协议的，9起都是关于滥用的。举证责任是否应该倒置？当与其他法律竞合时，倾向于不适用反垄断法（米粉案、绿豆案

16、）。行政执法与民事司法的双轨制。面临的问题面临的问题 PART6B PART6B PART6B PART6B目前的诉讼问题管辖的问题当事人资格问题诉讼方式问题证据与证明责任问题民事责任承担问题诉讼时效问题 焦点问题焦点问题 PART7 PART7 PART7 PART7执法机构的问题多头执法与行政资源浪费重复执法、尺度不一（各机构的细则中对同一问题规定出现不一致的状况，例如价格问题）权威性、专业性不够价格、协议以及滥用均有所涉及的案例由谁来管（例如jointventure）？我国的反垄断法主要执法机构图我国的反垄断法主要执法机构图 国务院反垄国务院反垄国务院反垄国务院反垄断委员会断委员会断委员

17、会断委员会商务部商务部商务部商务部负责经营者集中的审查发改委发改委发改委发改委查处价格垄断工商总局工商总局工商总局工商总局查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争协调 反垄断法规制的行为反垄断法规制的行为 第三条 本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。第八条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。反垄断法规制的行为反垄断法规制的行为 禁止卡特尔禁止卡特尔 卡特尔指企业之间通过合谋性协议安排或者协同行动，相互约束各自经济活动，违反共同利益

18、，在一定交易领域内排除限制竞争的行为。禁止滥用市场支配地位禁止滥用市场支配地位 市场支配地位指一个或者数个经营者作为整体在相关市场内能故控制商品价格数量或者其它交易条件，或者能够阻碍影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。控制企业控制企业结合结合 企业结合，是指将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项。企业结合从结合方式划分，包括控股合并、吸收合并和新设合并等。禁止行政垄断禁止行政垄断行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为称之为行政性垄断。行政性垄断是我国政治和经济的一个特有现象,是与传统的计划经济密切联系的。垄断协议垄断协议 概念及特点概念及特点概念及特

19、点概念及特点亦称联合限制竞争行为，是指两个或者两亦称联合限制竞争行为，是指两个或者两个以上的企业以协议、决议（明示或者默个以上的企业以协议、决议（明示或者默示）或者其他的方式联合实施的限制竞争示）或者其他的方式联合实施的限制竞争的行为。的行为。复数主体复数主体主要以限制竞争的方式是合同、协议或主要以限制竞争的方式是合同、协议或者其他协同方式者其他协同方式具有联合或其他的目的具有联合或其他的目的概念特点 垄断协议垄断协议 分类分类分类分类又称又称“卡特尔协议卡特尔协议”，是指处于相互竞，是指处于相互竞争关系的、同一层次的企业的之间达成争关系的、同一层次的企业的之间达成的协议、企业联合组织作出的决

20、议以及的协议、企业联合组织作出的决议以及协调行为。协调行为。指市场上处于不同经济阶段的企业之间指市场上处于不同经济阶段的企业之间的协议，也称垂直协议，如制造商与销的协议，也称垂直协议，如制造商与销售商订立的协议，批发商与零售商订立售商订立的协议，批发商与零售商订立的协议等。的协议等。横向协议纵向协议 垄断协议垄断协议 法条法条法条法条第十三条第十三条 禁止具有竞争关系的禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价（一）固定或者变更商品价格；格；（价格）（价格）（二）限制商品的生产数量（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（产量）或者销售数量；（产量

21、）（三）分割销售市场或者原（三）分割销售市场或者原材料采购市场；材料采购市场；（市场）（市场）（四）限制购买新技术、新（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；产品；（技术）（技术）（五）联合抵制交易；（五）联合抵制交易；（联（联合抵制）合抵制）（六）国务院反垄断执法机（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。构认定的其他垄断协议。第十四条第十四条 禁止经营者与禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协交易相对人达成下列垄断协议：议：（一）固定向第三人转（一）固定向第三人转售商品的价格；售商品的价格；（二）限定向第三人转（二）限定向第三人转售商品的最低价格

22、；售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。法机构认定的其他垄断协议。垄断协议垄断协议 关于禁止垄断协议行为的有关规定关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）（征求意见稿）第五条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）限制商品的生产数量或者销售数量。包括以限产、停产、压货等方式限定生产总量、销售总量，或者限定特定品种、型号的生产数量或销售数量。（二）分割销售市场或者原材料采购市场。包括划分商品销售地域、销售对象或销售商品的种类以及划分原材料的采购区域和供应商等。原材料包括企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件及相关设备等。（三）限制购买

23、新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。包括限制投资、开发、使用新技术、新设备或者新产品，限制租借新设备等。（四）联合抵制交易。包括联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品，联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品，以及联合要求特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易等。（五）串通投标。包括投标者之间相互约定，内定中标人、轮流中标以及就报价之外的其他事项进行串通等行为。（六）国家工商行政管理总局认定的其他垄断协议。”第六条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议。（一）在招投标活动中招标人与投标人达成垄断协议。包括招标者在开标前，将投标情况告知其他投标者、协助投标者撤换标书以及招标者与投标者就

24、报价之外的其他事项进行串通等行为。（二）经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能在特定的区域市场内从事经营活动。（三）经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。（四）国家工商行政管理总局认定的其他垄断协议。”垄断协议垄断协议 规制原则规制原则规制原则规制原则本身违法原则本身违法原则Ruleofperse有一些协议我们不需要分析其效果，只要出现即违法，就是本身违法标准。针对核心卡特尔行为（Hard-Core Cartels），即市场上的某些反竞争行为对竞争的危害极大，不管其产生的具体情况，也不管其后果，只要有这样的内容，

25、均得被视为违法。合理分析原则合理分析原则ruleofreason指对市场上某些反竞争行为不是必然视为违法，其违法性得依据具体情况而定。如果它们虽然有着限制竞争的后果或目的，但同时还有推动竞争的作用，或者能显著改善的经济效益，从而更好地满足消费者的需求时，则可被视为合法，即通过正负效果的比较得出结论。纵向垄断协议纵向垄断协议 分类分类分类分类纵向协议纵向协议纵向协议纵向协议纵向价格纵向价格约束约束独家交易独家交易协议协议选择性交选择性交易协议易协议搭售协议搭售协议特许专营特许专营协议协议 横向垄断协议横向垄断协议 分类分类分类分类A A A A横向协议横向协议横向协议横向协议固定价格固定价格协议

26、协议划分市场划分市场协议协议数量限制数量限制协议协议联合抵制联合抵制行为行为限制技术限制技术创新协议创新协议串通投标串通投标协议协议 横向垄断协议横向垄断协议 分类分类分类分类B B B B1公开的垄断协议公开的垄断协议指企业以限制竞争为目的，通过指企业以限制竞争为目的，通过公开的、明示的公开的、明示的协议行为或联络行为来协调协议行为或联络行为来协调彼此之间的行动。彼此之间的行动。2隐蔽的明示垄断协议隐蔽的明示垄断协议主要表现为企业之间不再实施正式的限制竞争的协议行为或联络行为，而是主要表现为企业之间不再实施正式的限制竞争的协议行为或联络行为，而是通过意思联络的通过意思联络的辅助行为辅助行为达

27、成限制竞争的合意、协调彼此的行动，即隐蔽的达成限制竞争的合意、协调彼此的行动，即隐蔽的明示垄断协。明示垄断协。3默示垄断协议默示垄断协议默示垄断协议不采取任何意思联络的行动，包括不会采取默示垄断协议不采取任何意思联络的行动，包括不会采取“辅助行为辅助行为”，而仅仅，而仅仅依靠依靠“心照不宣的合意心照不宣的合意”，其限制竞争的合意不仅不对外透露，而且在同盟企业，其限制竞争的合意不仅不对外透露，而且在同盟企业内部也不明确表示，即内部也不明确表示，即对内默示、对外隐蔽对内默示、对外隐蔽。两个最基本的特征：（两个最基本的特征：（1）经营者的行为具有相同性或相似性。）经营者的行为具有相同性或相似性。（2

28、）经营者具有协调行动的意愿。）经营者具有协调行动的意愿。隐蔽的明示垄断协议的调查分析方法隐蔽的明示垄断协议的调查分析方法 执法机构举证难执法机构举证难对外严格保密对外严格保密推定推定观察平行行为观察平行行为调查辅助行为调查辅助行为推定行为性质推定行为性质 观察平行行为观察平行行为！注意：！注意：并非所有平行行为都会进入反垄断法的视野，只有那些由企业间相互依赖并非所有平行行为都会进入反垄断法的视野，只有那些由企业间相互依赖的决定、而非基于各自独立决定而产生的，并且具有反竞争效果的平行行为，才的决定、而非基于各自独立决定而产生的，并且具有反竞争效果的平行行为，才会受到反垄断法关注。仅仅通过独立和理

29、智的考量而做出的商业决策，不是企业会受到反垄断法关注。仅仅通过独立和理智的考量而做出的商业决策，不是企业间有意识协调彼此行为的平行行为，不受到反垄断法的规制。间有意识协调彼此行为的平行行为，不受到反垄断法的规制。从美国和欧共体反垄断法的司法实践上看，从美国和欧共体反垄断法的司法实践上看，可能可能作为认定垄断作为认定垄断协议证据的平行行为的具体表现形式主要有以下几种：协议证据的平行行为的具体表现形式主要有以下几种：1、在同一时间在同一时间提高价格或者维持超竞争价格的高价；提高价格或者维持超竞争价格的高价；2、在同一时间在同一时间限制产量、减少产量或者人为限制供给；限制产量、减少产量或者人为限制供

30、给；3、在同一时间在同一时间拒绝向同一购买者销售产品或提供服务等。拒绝向同一购买者销售产品或提供服务等。调查辅助行为调查辅助行为 辅助行为，指辅助行为，指“企业通过减少未来行动的不确定性，企业通过减少未来行动的不确定性，或减少背叛同盟的动机来推动垄断协议的行为。或减少背叛同盟的动机来推动垄断协议的行为。”主要表现形式：主要表现形式：1.企业间的信息沟通。企业间的信息沟通。“我不会与你们任何人固定价格，但我自己所要做的是我不会与你们任何人固定价格，但我自己所要做的是我将自己的价格我将自己的价格定为定为x美元，你们都可以做你们自己想做的事。美元，你们都可以做你们自己想做的事。”2.网络中心合谋网络

31、中心合谋，往往表现为行业协会的中介行为。，往往表现为行业协会的中介行为。3.共同的管理人员企业的相关人员在另一企业的董事会或其他管理机构任职，共同的管理人员企业的相关人员在另一企业的董事会或其他管理机构任职，也被视为协同行为的证据也被视为协同行为的证据4.受同一母公司管理的企业网受同一母公司管理的企业网 推定行为性质推定行为性质 一、一、推定存在垄断协议推定存在垄断协议平行行为平行行为+辅助行为辅助行为+附加事实附加事实排除合理怀疑（完整的证据链）排除合理怀疑（完整的证据链）附加事实：附加事实：（1）企业存在采取垄断协议的合理动机；）企业存在采取垄断协议的合理动机；（2）除垄断协议外，无法合理

32、解释出现的市场现象或产业表现。）除垄断协议外，无法合理解释出现的市场现象或产业表现。（3）企业以往由于垄断协议违反反垄断法的记录；）企业以往由于垄断协议违反反垄断法的记录；（4）涉案企业间的会议或其他直接的交流与其各自行为的雷同）涉案企业间的会议或其他直接的交流与其各自行为的雷同变化；变化；（5）产业结构有利于避免竞争。）产业结构有利于避免竞争。推定行为性质推定行为性质 二、推定不存在垄断协议二、推定不存在垄断协议(企业辩护企业辩护)企业的举证责任，不仅仅限于为平行行为提供一个企业的举证责任，不仅仅限于为平行行为提供一个可能的解可能的解释释，而是必须对于，而是必须对于辅助行为辅助行为以及以及附

33、加事实附加事实都一一反驳。都一一反驳。此外，企业还应当证明辅助行为并非仅产生反竞争的效果，此外，企业还应当证明辅助行为并非仅产生反竞争的效果，而且也能够带来而且也能够带来促进竞争促进竞争的效果，并且需要综合评估行为对竞争的效果，并且需要综合评估行为对竞争的积极影响和消极影响，证明辅助行为最终促进了竞争。的积极影响和消极影响，证明辅助行为最终促进了竞争。默示垄断协议之争默示垄断协议之争 在默示垄断协议中，依据仅有的企业间一致行动的事实，难在默示垄断协议中，依据仅有的企业间一致行动的事实，难以判定企业间垄断协议的存在。因此，如何调查分析默示垄断以判定企业间垄断协议的存在。因此，如何调查分析默示垄断

34、协议的存在并对其进行规制，是垄断协议研究中的难解之题。协议的存在并对其进行规制，是垄断协议研究中的难解之题。代表人物：代表人物：唐纳德唐纳德特纳特纳VS理查德理查德波斯纳波斯纳焦点：焦点：处在高度集中的市场即寡头垄断市场中的企业是否具有天处在高度集中的市场即寡头垄断市场中的企业是否具有天然的控制价格的倾向，即控制价格是寡头企业与生俱来的本质属然的控制价格的倾向，即控制价格是寡头企业与生俱来的本质属性还是其故意进行的违法行为。性还是其故意进行的违法行为。特纳：默示垄断协议天然论特纳：默示垄断协议天然论 理由：理由：由在高度集中的市场里，竞争对手的价格及生产决策容由在高度集中的市场里，竞争对手的价

35、格及生产决策容易受到监控，即企业了解对手的市场行为，因而默示垄断易受到监控，即企业了解对手的市场行为，因而默示垄断协议是这种市场结构的自然结果。协议是这种市场结构的自然结果。结论：结论：不存在能够禁止寡头相互依赖的有效的司法救济，不存在能够禁止寡头相互依赖的有效的司法救济，是是“价格领导价格领导”（而并非垄断协议）导致了一致涨价行为。（而并非垄断协议）导致了一致涨价行为。所有的企业间一致行为都并非源自任何所有的企业间一致行为都并非源自任何“实际上的协议实际上的协议”，而没有，而没有“实际上的协议实际上的协议”也就谈不上违反反垄断法。因也就谈不上违反反垄断法。因此，寡头企业间的一致行为，包括默示

36、垄断协议，是寡头此，寡头企业间的一致行为，包括默示垄断协议，是寡头企业正常的经济决策，并不应当受到反垄断法的追究。企业正常的经济决策，并不应当受到反垄断法的追究。判例：判例：在威廉森石油公司诉莫里斯公司案（在威廉森石油公司诉莫里斯公司案（WilliamsonOilCo.v.PhilipMorrisUSA）中，第）中，第11巡回法院采纳了特纳的巡回法院采纳了特纳的观点，认为在集中的市场结构中，平行定价是不可避免的。观点，认为在集中的市场结构中，平行定价是不可避免的。波斯纳波斯纳 ：默示垄断协议人为论：默示垄断协议人为论 理由：理由：1、特纳关于企业不愿采取降价行为是因为竞争对手会迅速地跟进、特纳

37、关于企业不愿采取降价行为是因为竞争对手会迅速地跟进的假定不成立，特纳的理论夸大了其他企业对降价迅速做出反应的的假定不成立，特纳的理论夸大了其他企业对降价迅速做出反应的动力动力，降价企业获得的新销量来源于其竞争者还是来源于新需求，降价企业获得的新销量来源于其竞争者还是来源于新需求，取决于产品的需求弹性，决定着竞争企业做出反应的速度。取决于产品的需求弹性，决定着竞争企业做出反应的速度。2、“价格领导价格领导”理论，过度简化了寡头垄断市场中企业可能的行理论，过度简化了寡头垄断市场中企业可能的行为方式。为方式。结论：结论：1、寡头垄断的市场结构只是令垄断协议的实现更加容易，而并非、寡头垄断的市场结构只

38、是令垄断协议的实现更加容易，而并非如特纳所言如特纳所言“不可避免不可避免”。2、两步分析法：第一步，分析该市场的市场条件是否有利于产垄、两步分析法：第一步，分析该市场的市场条件是否有利于产垄断协议；断协议；第二步，通过检验市场行为是否包括暗示着垄断协议的因第二步，通过检验市场行为是否包括暗示着垄断协议的因素，判断垄断协议是否真实存在。素，判断垄断协议是否真实存在。判例：判例：波斯纳法官在玉米糖浆案中采取了与第波斯纳法官在玉米糖浆案中采取了与第11巡回法院在威廉森石巡回法院在威廉森石油公司诉莫里斯公司案中迥然不同的态度。油公司诉莫里斯公司案中迥然不同的态度。对我们的启示对我们的启示 隐蔽的明示垄

39、断协议和默示垄断协议是垄断协议研究和执法中隐蔽的明示垄断协议和默示垄断协议是垄断协议研究和执法中的难点，也是重点，我国的的难点，也是重点，我国的反垄断法反垄断法应当借鉴其他国家的应当借鉴其他国家的经验，引入经济分析的方法，深化对第十三条的规定，特别是经验，引入经济分析的方法，深化对第十三条的规定，特别是“其他协同行为其他协同行为”。垄断协议垄断协议 协同行为协同行为协同行为协同行为 垄断协议垄断协议 协同行为协同行为协同行为协同行为中华人民共和国反垄断法第十三条第二款：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”何谓协同？“协同”的字面含义是指各方相互配合或一方协助另

40、一方做某件事。最先提出“协同”概念的是德国协同学创始人哈肯，的指各相关因素的协同作用、相互作用，后来它广泛应用于经济学中。何谓协同行为？（参考概念）协同行为是指相互依存的经营者之间，通过合意或默示共谋、心照不宣等方式进行平行定价或价格引领等行为，在特定市场上采取协调一致行为，增加不当竞争风险，危害市场竞争效果。垄断协议垄断协议 协同行为的认定协同行为的认定协同行为的认定协同行为的认定发改委反价格垄断规定（草案）第五条：认定协同行为，可以依据下列因素：(一)经营者的价格行为是否具有一致性。经营者在同一或相近时间内，以相同或相近的标准和幅度，固定或者变更同种商品价格的，可以认定经营者的价格行为具有

41、一致性。(二)经营者之间是否进行过沟通。认定协同行为，还应当结合市场结构情况和市场变化情况，考虑价格行为的一致性是否存在合理的理由。工商总局关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）“认定协同行为，可以考虑下列因素:（一）经营者行为的一致性；（二）行为相同或相近且不具有合理理由；在考虑上述因素时，应当结合市场结构情况和市场变化情况。”垄断协议垄断协议 协同行为认定案例协同行为认定案例协同行为认定案例协同行为认定案例美国美国ATPCOATPCO案是这类案件的一个典型代表。案是这类案件的一个典型代表。19921992年年1212月月2121日，日，美国司法部对美国最大的美国司法部对美国最大的8

42、8家航空公司和家航空公司和ATPCOATPCO提起了反垄提起了反垄断诉讼，指控它们利用断诉讼，指控它们利用ATPCOATPCO公司的计算机票价发布系统达公司的计算机票价发布系统达成和实行各种协议、谅解和议定，进行价格共谋、固定价格，成和实行各种协议、谅解和议定，进行价格共谋、固定价格，构成协同行为，违反了谢尔曼法第构成协同行为，违反了谢尔曼法第1 1条的规定。条的规定。司法部的调查显示：司法部的调查显示：ATPCOATPCO公司每天都更新公司每天都更新CRSsCRSs上的信息，上的信息，航空公司通过这个系统可以迅速观察到彼此的票价并作出回航空公司通过这个系统可以迅速观察到彼此的票价并作出回应，

43、时间上最多滞后一天。于是应，时间上最多滞后一天。于是ATPCOATPCO公司的票价发布系统公司的票价发布系统就成为了航空公司之间进行就成为了航空公司之间进行“廉价交谈廉价交谈”（cheap talkcheap talk）的有）的有效工具。效工具。美国司法部按照合理分析的原则，在综合考虑了航空运输业美国司法部按照合理分析的原则，在综合考虑了航空运输业市场结构、信息交流等多项证据后，认定这八家航空公司不市场结构、信息交流等多项证据后，认定这八家航空公司不恰当地利用了恰当地利用了ATPCOATPCO公司的票价发布系统进行协同行为，不公司的票价发布系统进行协同行为，不合理地限制了航空公司间的价格竞争，

44、并会减少了消费者福合理地限制了航空公司间的价格竞争，并会减少了消费者福利，因此违反了谢尔曼法第利，因此违反了谢尔曼法第1 1条的规定。条的规定。垄断协议垄断协议 协同行为认定案例协同行为认定案例协同行为认定案例协同行为认定案例认定时考虑的因素：认定时考虑的因素：1.1.经营者通过价格信息交流而进行的价格行为是否具有一致性，经营者通过价格信息交流而进行的价格行为是否具有一致性，是否得以重复出现。是否得以重复出现。2.2.价格信息交流是否使经营者达到了沟通的效果，即这种交流价格信息交流是否使经营者达到了沟通的效果，即这种交流是否使双方产生了是否使双方产生了“合意合意”。3.3.市场条件分析。分析相

45、关市场结构、市场进入性障碍、企业市场条件分析。分析相关市场结构、市场进入性障碍、企业成本结构、供求状况等经济证据，充分考虑市场变化情况，证成本结构、供求状况等经济证据，充分考虑市场变化情况，证明案件中存在达成协同行为的市场条件，并且企业的行为除了明案件中存在达成协同行为的市场条件，并且企业的行为除了应被视为协同行为以外，不存在任何其他合理的经济理由。应被视为协同行为以外，不存在任何其他合理的经济理由。4.4.对于消费者福利的影响。对于消费者福利的影响。5.5.另外值得注意的一点是，经营者是否通过其行为获取了经济另外值得注意的一点是，经营者是否通过其行为获取了经济利益并不成为判定其是否实施了价格

46、共谋、协同行为的一项标利益并不成为判定其是否实施了价格共谋、协同行为的一项标准。在准。在ATPCOATPCO案中，航空公司以经济大环境萧条，航空业不景案中，航空公司以经济大环境萧条，航空业不景气为抗辩，认为他们并没有从中获益，当然也不构成协同行为。气为抗辩，认为他们并没有从中获益，当然也不构成协同行为。垄断协议垄断协议 我国相关新闻我国相关新闻我国相关新闻我国相关新闻20092009年年3 3月月1919日日，中中国国民民航航信信息息网网络络股股份份有有限限公公司司（下下称称中中航航信信）向向各各机机票票代代理理商商发发出出通通知知，称称由由于于航航空空公公司司国国内内运运价价调调整整，拟拟对

47、对运运价价系系统统进进行行停停机机维维护护。随随后后，中中航航信信调调整整了了机机票票销销售售系系统统，实实行行新新的的机机票票折折扣扣计计算算公公式式，全全国国民民航航机机票票的的最最低低折折扣扣上上调调，导导致致机机票票价价格格水水平平上上涨涨。这这种种行行为为被被指指为为“联联合合涨涨价价”，引引起起广广泛泛关关注注。国国家家发发改改委委随随后后介介入入调调查查。但但是是，中中航航信信否否认认指指控控，称称是是按按照照客客户户要要求求调调整整机机票票折折扣扣计计算算公公式式。而而国国家家民民航航局局则则称称，民民航航国国内内航航线线运运价价政政策策无无任任何何变变化化。实实际际上上，机机

48、票票价价格格上上的的默默契契由由来来已已久久。这这种种行行为为，既既不不能能依依靠靠传传统统的的硬硬性性价价格格管管制制手手段段，即即使使是是反反垄垄断断法法上上对对这这种种隐隐性性的的垄垄断断协协议议也也仅仅仅仅是是事事后后查查处，且取证颇为困难。关键还是竞争机制的不健全。处，且取证颇为困难。关键还是竞争机制的不健全。垄断协议垄断协议 豁免豁免豁免豁免豁免符合一定条件的垄断协议，反垄断机关基于对其其他方面的良性社会效果而例外的对其符合垄断协议特征的行为给予的特殊对待。垄断协议垄断协议 豁免相关法条豁免相关法条豁免相关法条豁免相关法条第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适

49、用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。垄断协议垄断协议 违法责任违法责任违

50、法责任违法责任第四十六条经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。垄断协议垄断协议 自首制度自首制度自首制度自首制度第四十六条经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。垄断协议垄断协议 关于禁止垄断协议行为的有关规定关于禁止垄断协议行为的有关规定关于禁止垄断协议行为的有关规定关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）（征求意见稿）（征求意见稿）（征求意见稿）第十二