大学本科法学专业民事诉讼法期末考试重点整理.doc

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1、民事诉讼法复习要点第一章 民事诉讼与民事诉讼法考点：1法律关系要素（一）主体1、概念：在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。与诉讼主体相区别2、范围（1）人民法院（2）人民检察院（3）诉讼参加人：当事人和诉讼代理人（4）其他诉讼参与人：诉讼参加人以外的证人、鉴定人和翻译人员，同诉讼结果不具有法律上的利害关系(不是诉讼主体）（二）内容概念：民事诉讼法律关系主体依诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。主体不同，具体的权利义务也不同（三）客体民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。1、法院和当事人之间：案件的客观事实和实体权利的请求2、法院和检

2、察院之间：人民法院生效裁判认定的事实和适用的法律3、法院和其他诉讼参与人之间：案件的客观事实4、当事人之间：诉讼理由和诉讼请求5、当事人和其他诉讼参与人之间：案件的客观事实考点：2诉讼模式概念：民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。（一）当事人主义和职权主义（当今世界上最主要的民事诉讼模式）1.当事人主义，是英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。2.职权主义，是指法院在诉讼程序中拥有主导权，可分为职权进行主义和职权探知主义。职权主义和当事人主义相对立，具体是指在民事诉讼中，程序

3、的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。3.案件审理中法院与当事人的作用分担正确认识诉讼模式论： 我们现在所能认识到的诉讼模式，是各国民事诉讼经过长期发展的结果，各国在发展之初，并没有事先塑造出一个模式，再按照这个模式来创建制度。诉讼模式仅仅是对各国民事诉讼发展到一个阶段的静态状况的高度概括，各国的民事诉讼仍然在不断变化发展。时至今日，已不存在纯粹意义上的当事人主义或职权主义。纵观近年来各国民事诉讼的发展，职权主义和当事人主义的相互学习、相互融合是大势所趋。第二章 诉与诉权考点：1.诉的类型和诉的识别 （一）诉的类型1、给付之诉原告请求被告履行一定给付义务之诉。给付之诉的诉讼标的是原告

4、享有的给付请求权。类型 现在给付之诉，指在法庭最后辩论终结之前或之时，原告请求履行期已到的给付之诉 将来给付之诉，指在法庭最后辩论终结之时，原告请求履行期未到的给付之诉原告提起给付之诉旨在获得给付判决来保护自己的合法权益。后果 原告胜诉：法院判决原告胜诉的判决才是给付判决，具有执行力 原告败诉：法院判决原告败诉，即认为原告主张的权利或法律关系不存在，是消极的确认判决，没有执行力2、确认之诉原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。确认之诉的诉讼标的是原告拥有的支配权。类型 积极确认之诉，指原告请求法院确认其主张的法律关系或民事权益存在或有效之诉 消极确认之诉，即原告

5、请求法院确认其主张的法律关系或民事权益不存在或无效之诉起诉前提：某项法律关系必须是构成民事纠纷的核心法律关系而不是先决事项，才能对此提起独立的确认质素后果：无论原告胜诉或败诉，均为确认判决；胜诉为积极的确认判决，败诉为消极的3、形成之诉（变更之诉）原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。形成之诉的诉讼标的是原告与被告之间存在的民事法律关系或原告所享有的形成权。类型 有广泛效力，即其形成判决的既判力和形成力不仅存在于当事人双方之间，而且具有对世效力，如撤销或解除婚姻之诉、撤销公司股东会决议之诉 无广泛效力，即其形成判决的既判力和形成力不具有广泛的对世效力，如合同撤销之诉、债

6、权人撤销权之诉后果 原告胜诉：即法院承认原告变动既存的民事法律关系的请求，此判决为形成判决 原告败诉：即法院否认原告变动的请求，此判决为确认判决（二）诉的识别1、根据诉的主体识别通常情况下：主体不同，诉也不同例外：主体变更，仍是原诉：（1）法定当事人变更，虽当事人一方或双方发生里变更，仍是原诉；（2）必要共同诉讼，即使必要共同诉讼人发生增减或发生其他变更，仍是原诉2、根据诉讼标的识别在诉的主体相同的情况下，需根据诉讼标的来识别。在诉的主体确定的前提下。识别诉讼标：（1）权利保护形式或诉的类型不同，则诉讼标的不同（2）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的之实体内容不同，则诉讼标的不同（3）权利保

7、护形式或诉的类型相同，诉讼标的物不同，则诉讼标的不同3、结合案件具体事实识别考点：2.什么是反诉，反诉的提起条件概念：反诉，是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉有关的诉。民诉法第52条规定，被告有权提起反诉，但没有具体规定反诉的要件和程序。反诉提起的要件：1.提起反诉首先必须具备起诉条件2.通常情况下，反诉是本诉被告对本诉原告提起的3.在举证期限届满前（即法庭开庭审理前）提起反诉4.反诉与本诉必须使用相同的诉讼程序5.反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系6.反诉的管辖应当合法。第三章至第十二章都是讲原则制度第三章 民事诉讼法的基本原则

8、考点：各原则的基本定义、具体内容 第一至第四节详细看，第五六节简要看第一节 基本原则概述一 基本原则的概念民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中或在重要的诉讼阶段其指导作用的准则。民事诉讼法的基本原则具有概括性、稳定性以及包容性等特点。（1）概括性是指与民事诉讼法的基本制度与具体程序规范相比，基本原则具有高度的概括性。这种高度的概括性保障了民事诉讼法基本原则在民事诉讼全过程发生效力，也为具体程序规范的制定提供了依据，同时为通过司法补充法律的漏洞创造了契机。（2）稳定性是指基本原则的条款不能轻易改变。因为民事诉讼法基本原则是对民事诉讼规律的概括和总结，是特定社会对民事诉讼真理性认识的折射

9、。（3）包容性是指基本原则具有不确定性和模糊性，这一特点是基本原则对民事诉讼具体程序问题的处理具有指导性和涵盖性。注意：基本原则虽然具有相对稳定性，但并不意味着基本原则不发生变动。随着社会的发展和由此引发的诉讼价值观的变化，必然要求基本原则也随之作出调整。而基本原则的不确定性和模糊性使司法者对基本原则的解释拥有广泛的自由裁量空间。法官可以在立法者所确定的程序根本价值的基础上根据时势变化和新价值观对基本原则作出创造性的解释。理论研究者也可以根据时代的变迁而不断丰富基本原则的内涵。二 基本原则的功能（一） 立法准则的功能 民事诉讼法的基本原则需产生于具体程序规则之前，它是各项具体程序规则的基础和来

10、源，并通过具体程序规则得到贯彻和落实。（二） 行为准则的功能 民事诉讼法基本原则还是当事人、法院以及其他诉讼参与人进行民事诉讼的基本行为准则，违反基本原则所实施的诉讼行为有可能产生无效的后果。（三） 引导创造性司法的功能 民事诉讼活动的复杂性与立法的局限性的矛盾决定了民事诉讼立法可能存在疏漏、模糊乃至相互矛盾的情形，法官无法依据现有的具体制度与程序规则作出判断，或虽然可以以此作出判断但明显违背基本的公平正义观念，此时，法官可以行使自由裁量权，通过解释基本原则并将其直接作为法院裁判的依据以弥补立法的不足。由此，基本原则便具有了引导法官进行创造性司法的功能。不过，需要说明的是，与民事实体法相比，由

11、于法院对当事人诉讼行为的评价往往与法院的利益相关，为了避免法官因使用基本原则而回避具体程序规范可能造成的对当事人诉讼权利的不当侵犯，民事诉讼法基本原则的这一功能应当受到严格的限制。如果由最高人民法院根据基本原则的导向作出司法解释，并使之成为法官使用的依据可能更为符合民事司法理念的要求。三 基本原则的体系我国民诉法实际上规定了八项基本原则，包括（1）民事案件的审判权由人民法院行使原则；（2）人民法院对民事案件独立进行审判原则；（3）以事实为根据，以法律为准绳原则；（4）当事人平等原则；（5）适用本民族语言文字进行诉讼原则；（6）辩论原则；（7）处分原则；（8）人民检察院对民事审判活动实行法律监督

12、原则。根据规定基本原则的法律与适用范围的不同，可以将上述八项基本原则划分为共有原则与特有原则两类。共有原则是依据宪法，参照法院组织法的有关规定所确立的，普遍适用于民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的原则。这些原则在刑事诉讼法与行政诉讼法中也有规定，被称为三大诉讼法的共有原则。这些原则包括：（1）民事审判权由人民法院刑事原则；（2）人民法院对民事案件独立进行审判原则；（3）以事实为根据，以法律为准绳原则；（4）使用本民族语言文字进行诉讼原则；（5）人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则。特有原则是反映民事诉讼的特点和规律，根据民事诉讼的特殊要求所指定的基本原则。由于这类原则仅适用于民事诉讼，被称为特

13、有原则。包括：（1）当事人平等原则；（2）辩论原则；（3）处分原则。此外，诚信原则也应成为我国民事诉讼法的基本原则。第二节 当事人平等原则一 当事人平等原则的含义当事人平等原则，是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件应当平等地保障当事人行使诉讼权利。 当事人均平等原则要求立法应对当事人诉讼权利予以平等分配；司法应平等地保护当事人行使诉讼权利。二 当事人平等原则的内容（一） 当事人的诉讼地位平等诉讼权利平等并不意味着诉讼权利相同，但这种差异并不会给当事人双方在诉讼中造成实质上的不平等。当事人的诉讼地位平等具体表现为：（1）民诉法赋予双方当事人相同的诉讼权利。如双方当事人都

14、有（二） 人民法院应平等地保障当事人行使诉讼权利所谓平等保护，即无差别对待，它包括两项基本要求：（1）法院在诉讼程序进行中应给予双方当事人平等的机会、便利和手段（2）法院对当事人双方提出的主张和证据予以平等的关注，并在制作裁判是将双方的观点均考虑在内。平等保护并不完全否定给予合理立法目的的差别对待，如对明显出于若是的一方当事人提供积极地援助，包括减免诉讼费用，提供法律援助等，使之与强势一方形成实质上的平等，也是当事人平等原则的要求。 三、当事人平等原则的法理根据 （一）当事人平等原则是公民在法律面前一律平等的宪法性原则在民事诉讼法领域的具体体现。 （二）当事人平等原则是程序公正的基本要求。 当

15、事人诉讼地位的平等能够保障当事人平等对话、公平参与的机会，是公正审判的先决条件。（三）当事人平等原则市民是实体法平等原则在民事纠纷解决领域的必然眼神 民事诉讼的过程是平等的民事主体之间通过司法解决民事争议的过程。第三节 辩论原则 一、辩论原则的含义 辩论原则，是指民事诉讼的当事人就有争议的事实问题和法律问题，在法院的支持下陈述各自的主张和意见，福祥进行反驳和答辩，以维护自己合法权益的原则。二、辩论原则的内容 （一）辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程 包括第一审程序、第二审程序和再审程序。在审判程序的各个阶段，如在第一审程序中，从起诉、受理、审理前的准备直至开庭审理，均应贯彻辩论原则。 （二）辩论的

16、范围包括程序与实体两方面的内容 实体问题包括案件事实的认定与实体法律的适用两方面。如原告提出诉讼请求所依据的事实是否真实，根据已经认定的事实应该如何适用法律已确定当事人之间的权利义务等。 程序问题，如受诉法院有无管辖权、审判人员应否回避、当事人是否适格等。 （三）辩论可以采用口头和书面两种形式。 在当事人的辩论最为集中的开庭审理阶段，尤其是法庭调查和法庭辩论，主要以口头方式进行辩论，而在其他阶段，当事人则可以通过书面形式形式辩论权，例如原告的起诉状、被告的答辩状等都是书面形式的辩论。 （四）人民法院应当保障当事人充分行使辩论权 一方面，人民法院应严格依照民事诉讼法的规定为双方当事人行使辩论权提

17、供充分的时间和对等的机会，并通过刑事诉讼指挥权，在辩论过程中进行适度的提问、引导、要求解释与说明等，确保当事人辩论权的全面实现。 另一方面，当事人辩论的结果应对法院的裁判构成约束，只有在当事人的辩论中所提出的事实与证据，才能作为裁判的依据。三、大陆法系国家民事诉讼中的辩论主义 辩论主义是19实际自由主义思潮在民事诉讼中的反映。它主张保障当事人在民事诉讼领域的意思自治，反对法院的职权干预。辩论主义是以当事人双方的诉讼能力完全等同为适用前提，儿之一前提在现实中很难实现。进入21世纪后，从为当事人提供实质性程序保障的视角出发，大陆法系国家更进一步强调法院对当事人提供事实与证据的协助义务，以实现充实而

18、富有效率的审理。第四节 处分原则 一、处分原则的含义 处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。二、处分原则的内容 （一）处分权的主体是当事人。 委托诉讼代理人也不想有处分权，只能经当事人授权代当事人实施处分行为 （二）处分权的对象是民事权利和诉讼权利 在民事诉讼中，当事人对民事权利和诉讼权利的处分可以分为积极处分与消极处分两类。前者是指当事人以作为的方式，积极行使民事权利和诉讼权利，如提起诉讼，申请执行等；后者指当事人已不作为的方式，不行使民事权利和诉讼权利，如不提起上诉，不申请回避等。 （三）处分原则在民事诉讼中的体现 在民事诉

19、讼中，当事人的处分原则主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开启，由当事人决定。（2）当事人在起诉时有权选择司法保护的范围和司法保护的方法。人民法院应尊重当事人的选择，未经当事人同意，不得任意增加或变更。例如，在侵害财产所有权的诉讼中，原告可以请求赔偿全部损失，也可以请求赔偿部分损失；可以要求返还原物，也可以要求作价赔偿。（3）诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，从而终结诉讼程序。被告可以提起反诉以保护自己的民事权利。（4）在诉讼中，原告可以放弃诉讼请求；被告可以全部或部分承认对方的诉讼请求。（5）在诉讼中，原告可以变更诉讼请求，包括变更诉讼请求的种类，扩大或缩小诉讼请求的范围。（6）在诉讼中，当事

20、人有权决定是否同意调解、达成调解协议或自行和解。（7）当事人可以选择是否提起上诉、对生效的裁判是否申请再审以及是否申请强制执行等等。 （四）处分权的形式不得违反法律的禁止性规定 应当说明的是，在大陆法系国家，处分原则的使用时受到限制的，仅适用于涉及当事人之间民事权益争议的诉讼程序中，对于设计工艺的人事诉讼程序和非讼程序则排除处分原则的适用，而采用国家干预原则。 三、处分权与审判权的关系 （一）处分权制约审判权在民事诉讼中当事人处分权直接决定法院审判权运作的起点、范围与终点。审判权的启动却绝育当事人的起诉行为；审判权的作用范围通常受制于当事人的诉讼请求与提出的事实、证据的制约；审判权也往往会因当

21、事人撤诉、放弃诉讼请求、自行和解等而停止运行。处分权对审判权的制约存在程度上的差异。某些处分行为直接向喊声相应的诉讼效果，而无须审判权的介入。例如当事人是否起诉、是否提起上诉、是否申请执行等完全取决于当事人的意志，法院必须接受当事人处分的结果。而另一些处分行为虽然也对审判权构成了制约，但并不具有绝对性，须经法院审查批准后才能产生预期的诉讼效果，例如当事人撤诉须经法院的批准。 （二）审判权监督处分权 为了确保当事人的处分行为不超越法律规定的范围，法院应通过刑事审判权对当事人的处分行为进行必要的干预。例如当事人的处分行为如果违反法律的规定，损害国家利益、公共利益或他人合法权益时，应认定处分行为无效

22、。 （三）审判权应保障处分权的行使 一方面，审判权应指导处分权的行使。人民法院应为缺乏诉讼能力又没有律师代理的当事人提供诉讼指导。应当按照诉讼的进程，在当事人行使处分权之前对其进行必要的提示和说明，是当事人了解如何行使处分权及行使处分权的法律后果。 另一方面，应防止审判权的过渡扩展。例如审判实践中存在的少数法官违反自愿原则强迫当事人调解结案等做法就是对当事人处分权的严重侵犯。第五节 诚信原则 一、诚信原则的含义及本质 诚信原则，即诚实信用原则，是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。 二、诚信原则确立的根据 作为道德规范的法律化，诚信原则在民事诉讼

23、领域的确立有着深厚的社会背景： 首先，诚信原则在民事诉讼法中的确立，十个人本位主义的传统诉讼观向社会本位主义的现代诉讼观转变的需要。其次诚信原则在民事诉讼法中的确立，是适应现实诉讼关系多样化与复杂化的需要。再次，诚信原则在民事诉讼法中的确立，也是该原则在全部法领域中不断得到重视的结果。 三、诚信原则的适用 （一）诚信原则对当事人的适用 1.禁止恶意制造诉讼状态 2.禁止矛盾行为 3.禁止滥用诉讼权利 4.真实义务 5.诉讼上的权利失效 （二）诚信原则对法院的适用 1.禁止滥用自由裁量权 2.禁止突袭裁判 （三）诚信原则对其他诉讼参与人的适用 诚信原则要求其他诉讼参与人在民事诉讼中实施诉讼行为时

24、应诚实善意。例如诉讼代理人在诉讼中不得滥用和超越诉讼代理权；证人不得作虚假证言；鉴定人不得做与事实不符的鉴定结论等。第六节 检察监督原则一、检查监督原则的含义 是指人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。二、检查监督的内容和方式 关于检查监督的内容和方式，通常认为主要包括：一是对人民法院作出的生效裁判是否正确、合法实行监督，监督的方式是以法定条件和程序提出抗诉。二是对审判人员在民事审判中的违法犯罪行为进行监督。三是对民事审判活动中的其他违法犯罪行为实行监督。第四章 基本制度第一节 合议制度什么是合议第二节 回避制度什么是回避，回避几种情形的方式、程序 （选择题）第三节 公开审判制度

25、公开审判制度的具体内容，例外第四节 两审终审制度两审终审制度的优缺点，为什么要选择两审终审制度，两审终审制度的缺陷以及如何完善第五节 陪审制度陪审制度的类型、模式合议制度，又称为合议制，是指由三名以上的审判人员组成审判集体，代表人民法院刑事审判权，对案件进行审判并作出裁判的制度。（补充）合议制的具体组织形式是合议庭。合议庭的组成有两种形式，一种是由审判员和人民陪审员组成合议庭，另一种是由审判员组成合议庭。人民法院审理的第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数必须是单数。人民法院审理第二审民事案件，必须有审判员组成合议庭，而不能吸收陪审员参加。第二人民

26、法院发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。人民法院依照审判监督程序进行再审的案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。回避制度，是指审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一案件的审理活动的制度。回避的情形：1、是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。另外，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权请求他们回避：(1)是本案的当事人或者当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻

27、亲关系的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；（4）与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（5）本人与本案当事人之间存在其利害关系，可能影响对案件的公正审理的。审判人员有下列情形之一的，当事人及其法定代理人也有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（1）未经批准，私下会见本案一方当事人及其法定代理人的；（2）为本案当事人推荐、介绍代理人、或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（3）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人的报销费用的；（4）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其

28、支付费用的各项活动的；（5）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。回避的程序（申请回避）：当事人申请回避，既可以采取口头形式，也可以采取书面形式。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，有审判长决定。检察人员的回避，由检察长决定；检察长的回避，由检察委员会作出决定并报上一级人民检察院备案。被申请回避的人员在是否回避的决定作出之前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书

29、面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定是申请复议一次。公开审判制度的具体内容：首先，审判主体应当公开，即审理案件的审判人员和参与决定案件结果的人员及其记录员应当向当事人和社会公开。其次，公开的对象包括向当事人公开和向社会公开两个方面。再次，从公开的程序阶段来说，公开审判不仅是指法庭审判的公开，也包括其他程序阶段的公开，即公开审判是指除合议庭评议案件阶段之外的审判全过程的公开程序公开。最后，公开审判不仅是指形式上的公开，更重要的是贯彻实质上的公开。公开审判的例外：下列案件依法规定不公开：1、涉及国家秘密的案件；2、涉及个人隐秘的案件；3、离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开

30、审理的，可以不公开审理；4、在法庭调解程序中，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许；5、法律另有规定的其他不公开审理的案件。（不论是公开审理的案件，还是不公开审理的案件，对于判决，应当一律公开宣告。）两审终审制度的优缺点：我国实行两审终审制的理由：第一、当时我国的经济、文化发展水平较低，两审终审制被认为便利于当事人进行诉讼，减少讼累。第二、两审终审制可以是高级人民法院和最高人民法院摆脱审理上诉案件的工作负担，从而集中精力搞好审判业务的指导、监督。第三，认为两审终审制能够保证案件的公正审判。第四、认为我国的审判监督程序可以弥补审计较少的不足。两审终审制度的缺陷以及如何完善两审终审制的缺陷

31、表现在：（1）不利于法律适用的统一；（2）一些终审法院的审判水平相对较低，第一审不当裁判难以通过上诉审得到纠正；（3）不利于消除地方保护主义以及法官与当事人之间的人情关系的影响。完善：终审法院应当保持很小的规模、各级法院之间应当由职能分工、最高人民法院应仅限于法庭审、权力性上诉与裁量性上诉应当适当划分；保证司法裁判的正确性、提高司法裁判的效率性、维护司法裁判的终局性和权威性。具体措施，如：实行多元化的审级，即以两审终审为基础，有条件的实行三审终审和一审终审；第三审仅限于法庭审；最高人民法院仅担任第三审职能；完善再审的适用条件和程序等等。陪审制度的类型、模式陪审制度，是指审判机关吸收法官以外得公

32、民参与案件审判活动的制度。陪审制度的类型：一种是英美法系的陪审团制，或称为典型形态的陪审制。另一种是大陆法系的参审制。第五章 受案范围（自己看书）理解受案范围第六章 管辖（选择 案例分析）第一节 管辖概述考点：管辖设置的目的 （理解主管与管辖，主管：法院外部 管辖：法院内部）一、 管辖的概念和意义 民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在人民法院内部具体落实民事审判权的一项制度。 管辖属于人民法院民事诉讼受案范围案件的具体落实，即确定由哪个人民法院来具体行使审判权。二、 确定管辖的原则确定管辖的原则，是指民事诉讼立法在规定诉讼管辖时所应遵循

33、的准则。确定管辖的原则有如下几项：第一， 便于当事人进行诉讼。第二， 便于案件的审理和执行。第三， 保证案件的公正审判。第四， 均衡各级人民法院的工作负担。第五， 确定性与灵活性相结合。第六， 有利于维护国家主权三、 管辖恒定。管辖恒定，是指原告起诉时，若受诉法院依民诉法规定享有对本案的管辖权，则此后不论确定管辖的实施在诉讼中发生何种变化，均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。四、 管辖的分类（一） 管辖在法律上的分类 分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。其中地域管辖又包括一般地域管辖、特许地域管辖、协议管辖和专属管辖等内容。（二） 管辖在理论上

34、的分类1. 法定管辖和裁定管辖。依管辖是由法律直接规定还是有人民法院裁定确定为标准，可以将管辖区分为法定管辖（如地域管辖、级别管辖）和裁定管辖（如移送管辖和指定管辖）。2. 专属管辖和协议管辖。依管辖是否由法律强制规定，不允许当事人协商变更为标准，可将管辖区分为专属管辖和协议管辖。3. 共同管辖和合并管辖。这是以诉讼关系为标准对管辖所做的分类。这里的诉讼关系，使之诉讼主体、诉讼客体与法院辖区所存在的法律上的联系。共同管辖是指两个或两个以上法院对同一案件都具有管辖权。合并管辖，又称牵连管辖，是指对某个案件有管辖权的人民法院，可以一并审理与该案有牵连的其他案件。第二节 级别管辖考点：中级人民法院第

35、一审民事案件的管辖范围级别管辖是在法院系统内部对各级法院的分工和权限所做的纵向划分，他解决的是那些一审案件应有哪级人民法院管辖的问题。中级人民法院管辖的第一审民事案件：1. 重大的涉外案件。涉外案件是指具有涉外因素的民事案件。一般涉外案件由基层人 民法院管辖。所谓“重大涉外案件”实质正义表的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。实行集中管辖的民商事案件包括以下五类：（1）涉外合同和侵权纠纷案件；（2）信用证纠纷案件；（3）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁判决的案件；（4）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件。但不包括发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件、涉外房地

36、产案件和涉外知识产权案件。 上述民商事案件的第一审法院包括以下五类：（1）国务院批准设立的经济技术开发区法院；（2）省会、直至区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（3）经济特区、计划单列市中级人民法院；（4）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（5）高级人民法院。2. 在本辖区有重大影响的案件。这是指中级法院辖区内有重大影响的案件。 3.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（1）海事、海商案件有作为专门人民法院的海事法院管辖。海事法院为中级专门法院。（2）专利纠纷案件。以下专利纠纷案件由北京市中级人民法院管辖，其他中级人民法院均无权管辖，即：关于是否应当授予专利权的纠纷案件；关于宣告授予

37、发明专利无效或维持发明专利权的纠纷案件；关于实施强制许可的纠纷案件；关于实施强制许可使用费的纠纷案件。各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和经济特区的中级人民法院管辖下列案件：关于专利申请公布后、专利权授予前使用发明、实用新型、外观设计费用的纠纷案件；关于专利侵权的纠纷案件；关于转让专利申请权或专利权的合同纠纷案剑。对于上述三类案件，各省、自治区高级人民法院根据实际需要、经最高人民法院同意，可以制定本省、自治区内的开放城市或者设有专利管理权机关的较大城市的中级人民法院管辖。（3）著作权纠纷案件。（4）重大的涉港、澳、台民事案件。（5）诉讼标的金额大或者诉讼单纯属省、自治区、直辖市以

38、上的经济纠纷案件。（6）证券虚假陈述民事赔偿案件。第三节 地域管辖考点：专属管辖 涉外管辖 9条例外情形 5种情形 协议管辖的范围条件（合同纠纷，一审案件）级别管辖 地域管辖 法定管辖一、地域管辖的概念 地域管辖又称土地管辖、区域管辖，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖，亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。 注意：地域管辖是在案件审判级别确定后对管辖权的进一步划分，主要解决同级法院间案件由哪一个法院管辖的问题。因此，级别管辖是地域管辖的前提和基础，地域管辖是级别管辖的具体和落实，两者共同构成管辖制度的核心内容。二、确定地域管辖的标准 确定地域管辖

39、的标准主要有两个：其一是诉讼当事人的所在地（尤其是被告的住所地）与法院辖区之间的联系；其二是诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。 根据上述标准，在当事人住所地、诉讼标的法律事实等在某一法院辖区内时，诉讼就由该地区的人民法院管辖。其中按照第一个标准确定的管辖，就是一般地域管辖。按照第二个标准确定的管辖，就是特殊地域管辖。三、一般地域管辖一般地域管辖，是指以当事人的所在地与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人在那个法院辖区，案件就由哪个法院管辖。我国民诉法是以被告所在地管辖为原则，原告所在地为例外来确定一般地域管辖。 （一）原则规定-被告所在地人民法院管辖 对公民提起的民事诉

40、讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。在我国，所谓住所地，对于公民来说是指该公民的户籍所在地；对于法人和其他组织来说是指该法人和其他组织的主要营业地或者主要办事机构所在地。经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。 此外，适用意见与合同法解释一对“原告就被告”的原则还作了以下补充规定：（1）双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。（2）双方当

41、事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。（3）离婚诉讼当事人双方都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖。（4）夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。（5）不服指定监护或变更监护关系的案件，有被监护人住所地人民法院管辖。（6）对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地府安安管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地法院都有管辖权。（7）债权人依据合同法第73条、第74条规定提起代位权、撤销权诉讼的由被告住所地法院

42、管辖。 （二）例外规定-原告所在地人民法院管辖 下列四类案件由原告住所地法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；（4）对被监禁的人提起的诉讼。 此外，最高人民法院适用意见对下列特殊情况作了补充规定：（1）被告一方被注销城镇户口，由原告所在地人民法院管辖；（2）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖（3）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方非文职军人，由原告住所地人民法院管

43、辖；（4）夫妻一方离开住所地超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。 四、特殊地域管辖 特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。特殊地域管辖是相对于普通管辖而言的，其特征为：各类纠纷管辖均为共同管辖，案件类型比较特殊且与法院辖区的连接呈多元化。 下面九种情况适用特殊地域管辖：（一） 一般合同纠纷诉讼 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（二） 保险合同纠纷诉讼 由被告住所地或者保险标的物所在的人民法院管辖（三） 票据纠纷诉讼 由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖（

44、四） 运输合同纠纷 由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖（五） 侵权纠纷 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖（六） 交通事故损害赔偿纠纷 由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖（七） 海损事故损害赔偿纠纷 由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地，加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖（八） 海难救助费用纠纷 由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。（九） 共同海损分担纠纷 由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地的人民法院管辖。 五、专属管辖 专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。 与其他法定管辖相比，专

45、属管辖具有极强的排他性。它既排除了任何为国法院对诉讼的管辖权，又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。 专属管辖与一般地域管辖和特殊地域管辖的关系是，凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖，不得适用一般或特殊地域管辖。 适用专属管辖的案件有以下三种：（一） 不动产纠纷诉讼 由不动产所在的人民法院管辖。不动产一般是指不能移动或移动后会降低乃至丧失其价值的财产，如土地及土地上的建筑物、河流、滩涂等。（二） 港口作业纠纷诉讼 由港口所在的人民法院管辖 港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷

46、，如污染港口、损坏港口设施等。 港口所在地法院还包括海事法院。港口作业纠纷中的海事、海商案件应由有关的海事法院管辖。 下列三类案件属于海事法院专属管辖：（1） 因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在的海事法院管辖；（2） 因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；（3） 因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。 （三） 继承纠纷诉讼 六、共同管辖和选择管辖 共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定两个或两个以上的人民法院都有管辖权。选择管辖则是在共同管辖的情况下，当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。 七、协议管辖 又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或发生之后，以书面协议的形式约定第一审民事案件的管辖。