房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避.doc

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1、房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避主持人：大家上午好，今天上午为我们主讲“房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避”这门课程，是北京大成律师事务所高级合伙人之一的马江涛先生，北京大成律师事务所是京城十大律师事务所之一，非常享有盛名，现在请马律师为我们大家讲课！马江涛：我先介绍一下自己，我来自北京市大成律师事务所，我本人叫马江涛，关于我本人的介绍学员笔记上已经有了，对于我本人就不再多作介绍了，主要对我这个所多说两句，我这个所主要是以房地产和公司，特别是公司的改制、重组，包括目前正在盛行的国企改制为主要业务的大型的综合性的律师事务所，成立大概有13年，也是当时全国，主要是北京最先开始

2、的第一批合伙制律师事务所之一。刚才王嵘说是北京十大律师事务所，现在几大不敢轻易的说，但是有一个硬性的指标可以作为一个旁证，曾经在1998年司法部在全国范围内律师事务所进行一次评比，当时评出司法部的20强，就是20家部级文明所，其中北京有6家，全国有20家律师事务所，大成所是北京这6家律师事务所中间的一家律师事务所，这是所里的情况。在正式开始讲演之前，先做几点说明。第一点，关于今天的题目，事先主办单位给我的邀请函上订了两个题目，第一个题目是房地产开发用地取得过程中一些法律风险防范与规避（新旧土地政策比较，典型案例分析）；第二个题目，房地产开发与经营过程中法律风险防范与规避的要点（典型案例分析），

3、根据这个题目原来准备主要分几大部分，等于分上下两部分。前面的部分主要想谈一下关于取得土地的这一块，特别是现在我国土地政策的改变，产生一些变化，但是来了以后组织单位跟我说，前面有一个老师对于这块讲的比较多了，而且理论性也比较强，所以今天在下面的演讲过程当中，把这部分稍微做一个调整，原来准备理论上的东西可能会剪掉一部分。第二点，大家也看到学员笔记里原来我的提纲，关于新的土地政策的讲解问题。首先改变我原来的初衷，对于这块不再做过多纯理论上的讲解，另外即便如此在演讲过程当中可能还涉及到一些政策的理解问题，由于我本人是律师，我也不是法律的制定者，同时我自己也不是法官，我自己讲的东西只是我本人，以及我的律

4、师事务所，以及我们经常在一起探讨土地问题的学者，我们的一些个人观点，仅供大家参考，不做任何决定性和决策性意见。第三点，关于今天我讲解的这些案例，这些案例大部分在实践经验当中所遇到的，关于房地产开发过程中所遇到的一些真实案例，在讲解过程当中处于商业秘密的角度，我不会把当事人的名称报道出来，我看今天有全国各地的开发商，有的确实曾经是我们的客户，我今天只是就事论事，首先希望大家不要对号入座，在我讲案例的过程当中，有的案例还没有形成定论，有的案例形成了定论，这个定论比如说可能有生效仲裁的结果，或者生效的法律的判决，但是，我还是重复刚才那句话，我本人也不是法官，我只是律师，在这个案例分析当中，我也只谈我

5、们律师，我个人的一些观点，并不是作为本案最终的一定是什么样正确的结论，所以到时候也请大家理解。今天来我主要也本着一个共同和大家探讨学习的态度，我来之前看到咱们有一个学员出了一个对联，我觉得今天在座的都是豪杰，所以我也希望跟大家跟这么多豪杰探讨和交流的机会，下面我开始演讲整个的题目。 首先，我的演讲大概是分四节。第一节，我主要是想探讨一下我国管理制度大概的过程；第二，关于新旧土地政策的界限划分以及新旧土地政策的分析；第三部分是土地管理颁布新的政策以后相关的内容，我打算把前三节作为我今天演讲的第一部分。第四部分，在房地产开发过程中我们律师遇到的一些问题，以及关于风险防范的若干问题，包括相对的案例，

6、主要是集中在这里，我打算把第四节作为今天演讲的第二部分来谈。 第一节，我国现行土地管理制度的历史进程。从国家现在土地管理的制度和法律的顺序来看，首先，第一个是1986年中华人民共和国土地管理法，这个法主要是强调对于耕地保护发挥了一定的作用，但是随着改革开放以后，特别是92年当时邓大人南巡讲话以后，各地招商引资的风一浪高过一浪，后来感觉到法律在好多地方，已经根本不适应国家经济体制改革和经济发展的需要，所以我们相应的过渡，一直到了98年出台新的土地管理法，这个法是99年1月1日正式实施的，新的土地管理法首先把基本国策确定，十分珍惜合理利用土地和切实保护耕地。另外也确认了一个原则，协议出让，这是关于

7、新的土地管理法的有关条例。98年法律出台以后，在地方发展经济招商引资，以及国家一些资源大量流失，主要是土地资源流失了，这时候发现关于土地管理法里确立的协议方式有许多弊端，这种情况下在2002年的5月9号颁布了第十一号令，11号令大家都知道了，明确规定了招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权的规定，这里我想内容不用再说了。招牌挂以后出现的一些现实情况，制度公布以后执行情况不很理想，仅拿2003年为例，2003年全国出让土地是17868万公顷，大约折合280万亩，其中通过招标方式的只有9.3万，拍卖方式出让的只有13.3万亩，挂牌方式的只有55.25万亩，以招标、拍卖、挂牌等市场方式供地的比例，仅从2

8、002年的15%提高到2003年的28%，所以，提高的幅度并不大。根据这种形势的变化也颁布过一些其他的文件，包括2003年11月份针对耕地保护和基本农田保护、非农建设出台了“五不准”和“六不报批”，具体内容不再重复了，大家可以查一些相关的法律。再往下发展，到了2004年3月31号出台了71号令，这是国土资源部和建设部联合下发的，关于继续开展经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让情况执法监察工作的通知，这个就是针对我刚才说的在招牌挂规定出台以后，实际在执行上并不是很理想，根据这个现状，国土资源部和建设部出台了一个规范性文件，根据这个规范性文件主要内容大家都知道关于“8.31”大限的问题，因为这个文

9、件里要求各地要在2004年8月31号之前，将遗留问题处理完毕，否则国家有权收回土地，实际上关于全额缴纳土地出让金的问题，文件出台之前像我们自己接触的好多客户来讲，或者在实际操作当中比如说我自己缴纳一定比例的土地出让金，我就可以取得临时土地证，我拿到临时土地证我就可以跟银行或者金融机构联系，取得资金的支持和贷款，由于有了这个规定，有了“8.31”大限，所以开发商在土地承租的成本要比以前大大增长，并不是说交了40%，就能完全拿到这个证，就能取得后期的建筑资金，他需要把整个土地全部的出让金交齐以后，才可以拿到这个证。就北京来讲当时确实给北京开发商造成了资金的相当紧张。包括原来在实际操作当中，曾经交纳

10、完土地出让金以后还有发证函的政策，当我没有拿到正式土地证之前，房屋和国土管理局会给我们有一个函件，这个证在办理过程当中，拿到这个证我们也可以起到临时土地证的作用，证明这块地权力已经具备了，可以去向银行或者金融机构去谈融资的问题。但是，由于有了文件之后，发证函也相对取消，所以这个就给开发商的资金产生很大的不便利。随着这个发展，发现国家对于土地管理法的政策越来越严，2004年10月21号国务院颁布了20号文，全称是国务院关于深化改革严格土地管理的决定，这个决定的核心内容就是实行最严格的土地管理制度，进一步严控盲目投资，低水平重复建设，圈占土地，乱占滥用征地的补偿，与之相配套的先后颁布了6份规范性文

11、件，6份文件也是从各个方面强调了最严格的土地管理制度。首先我先从时间的顺序上给大家讲一遍，关于国家土地从法律上讲，土地管理上时间的顺序。下面我开始演讲的第二部分，关于新旧土地政策界限划分及分析，首先谈到关于新旧土地政策的界限，今天我谈到这个是政策，不是法律。政策的界限我认为就是国务院的第28号令，28号令我觉得在法律制度上并没有变化，只是在土地供应政策及供应方式上产生了和98年以后新土地管理法不同的变化，这是我说的一个界限，下面具体从两方面分析关于新旧政策的变化。第一个，简单看一下98年土地管理法，首先关于这个土地管理法，我们当时认为，它是针对以前特别86年以后咱们国家土地管理的政策及其他相应

12、的法规，有一些创新和变化的，主要体现在两点，当然不仅限于这两点，首先建立了以土地分类为基础，以土地规划为根据的土地用途管理制度，耕地占补平衡制度，另外还改变了过去分级限额产权机制，但是土地管理法主要的问题，这块我们始终是认为主要不在于“无法可依”，而主要体现的问题是在于“有法不依”和“执法不严”，以及违法不究和滥用行政权力，特别是在我们律师所接触的业务当中，“有法不依”和“滥用行政权力”是最突出的情况。98年土地法实施以后，我觉得体现的是一种原则，在于保护耕地和发展地方经济这种矛盾，一方面地方为了发展自己的地方经济，就用土地、用资源去招商、去引资，去同资金占有者手中交换，同时也反映在中央政府和

13、地方政府，地方政府和农民，以及资本拥有者和资源拥有者这几方面之间的博弈关系，说白了就是双方在对保，我自己拿什么东西去交换，地方政府有时候会出现土地的零转让，实际上我通过土地的零，虽然没有收到钱，但是我可以从土地上开发投入资金，带动这个地方其他相关产业的发展，人员的就业问题或其他服务行业的发展，当然这里比如说权利的交换问题，这个我觉得不是这个谈论的重点问题。这些主要反映了，第一个地方越权批地，乱设开发区，对农民的补偿，标准低，补偿不到位，主要是以牺牲农民的利益，这种情况下失地农民和三无农民数量增加，引起了整个整体社会的不稳定，包括一些群众的整体上访，这种情况下就会给中央政府产生相当大的稳定方面的

14、压力。另外，并不是法律制度不健全，实际上是有法可依的，但是主要就是执行，就是缺乏一个有力的执行机制，这点我想咱们温总理曾经在电视电话会议上也集中反复强调了，温总理的原话是：“多年来我国在土地管理方面制定一系列的法律法规，对土地的所有权和使用权、征用和占用，审批权和审批程序都有比较明确的规定，现在突出的问题是有法不依，执法不严，违法不究和滥用行政权力”，根据这个背景我觉得这也是新的政策出台的一个背景，一个铺垫，如果没有这个现状，我估计28号令不一定会在这个时间出台。28号令的出台第一部分关于出台前的背景，刚才我反复强调了，在1998年土地管理法出台以后，关于执行不利出现的一些情况。在28号令出台

15、之前，实际上从2004年4月国家就已经暂停了农耕地转用和征用的审批，当时规定的期限是半年，按照期限计算应该是10月底解冻，当时的一些人认为半年只是国家作为一种调整，半年以后解冻可能还会继续进行，但是，实际上半年之后土地的限制并没有松动，为什么因为这时候28号令相应出台，在这种情况下我觉得是现实背景。另外还有一个关于宏观政策方面的背景，政策的背景主要在哪儿？就是把土地政策放到整个国民经济的政策来看，这也体现出国家对经济过热行业进行宏观调控的一种手段，一种方式，主要是用这种方式采取遏制对过热行业的投机行为，这个数字在2004年第1季度我国的固定资产增长了43%，在这个数字背后主要是体现的原因在于地

16、方政府片面追求经济增长速度，过度依赖投资拉动经济增长，大部分主要的手段是通过搞征地拆迁、办开发区、上项目，特别是搞重复建设。2004年4月初，国土资源部曾经发行过2004年中国国土资源部规划，显示全国的征地面积为185088.3万亩，应该是18亿亩，净减少征地3806万，随着耕地的大幅度减少，另外还出现一个情况，就是国家实施这种宏观调控，主要是2004年4月27号国务院宣布提高了钢铁、电解铝、水泥和房地产四个行业固定资产投资项目资本金定律，特别是钢铁由25%提高到40%，其他几项水泥、电解铝由20%提高到30%以上，温总理在4月27号、28号接受欧洲媒体采访的时候也强调，国务院采取四大措施抑制

17、经济过热。第一，货币发行量和贷款规律；第二，严格土地管理，坚决制止，乱征耕地；第三，认真清理和整顿在建和新建项目，严肃处理乱征耕地和乱上项目的违法行为；第四在全国范围内开展节约资源的活动，在宏观上的两个背景反映出，一方面耕地大量减少，另一方面国家主要是通过政府，大力加强了宏观调控，也把土地作为宏观调控的一种手段，地方政府要经济法律、要虚假堂皇，我中央政府用资源来处置你，我把土地资源上升、收回，严格土地使用权以后就会造成地方减少尽量避免低价土地或者零价土地，去用土地的资源交换资金这种现象。基于上述我说的这几种背景，一个是现实的背景，98年房地产管理法出台以后，土地市场的混乱状况以及目前整个国家的

18、经济形势，针对目前国家整个宏观调控经济形势，出台了28号令，下边我谈一下关于28号令的主要变化，28号令的主要变化主要是从两点。第一点，从土地制度本身来讲，第一，28号令在土地基本法律制度上没有根本性的变化，但是它在各项土地管理的落实上有了新的变化，尤其是在房地产业最为关注的土地供应政策和供应方式上有了比较大的变化，在土地制度落实上明确提出要实行最严格的土地管理制度，我觉得这一点在今年人大会的政府工作报告中再次得到体现，3月5号温总理在政府报告中部署今年国土资源管理的任务，其中一段话连续出现了四个严字，坚决实行最严格的土地管理制度，从严执法，严格控制农用地转为建设用地，严格保护耕地，特别是基本

19、农田。3月7号国土资源部副部长李炎答记者问的时候，还是强调“严”字是今年的土地政策，另外继续从严从紧实行土地供应政策，我觉得这都证明了28号令会在未来相当长的一段时间成为土地利用，房地产开发用地过程中需要认真考虑的问题，我刚才说的问题是从客观政策落实上讲。另外还从微观上也体现出变化，就是土地资源管理部门在管理体制上也进行了变化，实行了国土资源系统垂直管理，就是原来各地省级以下土地管理部门领导干部的人全是由地方党委管理，现在全都改成由上级国土管理部门管理，与此相适应的，县级以下国土资源也实行垂直管理，原来乡土地所全部是由小的地方党委派出，现在完全变成了县国土局派出了。同时国土资源部还向各地派出督

20、察员，要监督检查各地的工作情况，所以这也从一定程度上限制了当地政府滥用土地的权力，原来是当地政府任命的行为，国土资源部的局长很大程度上要依赖地方行政长官的行动令，比如说书记、市长下一个令，可能他明知道是违法，但是他也不得而为之，因为他以后的人事权等等都操纵在地方政府，现在通过这个变化，虽然不会从根本上，但会很大程度限制地方政府或者地方行政长官利用土地带动地方经济的权力。这是第二部分，关于新旧土地政策划分界线的分析。第三部分，28号文的主要内容，主要是关于新的土地政策，这个文分五章二十五条，咱们从章节的顺序开始。首先，第一章主要说的是严格执行土地管理法律法规，第二节主要强调的是法律执行的问题，我

21、总结了八个字，不得下放，严禁拆分。因为现在农用地转用和土地征收已经由省、自治区和直辖市人民政府负责，它规定了省、自治区和直辖市人民政府不得下放土地权，特别针对原来的情况，严禁你把原来单个项目拆开，拆分式，这也是中央政府28号文件有针对性地解决问题的办法，实际上1998年土地管理法中，土地使用权限已经是上升了。但是由于地方会采取很多联合措施，特别他们经常把单个项目，因为当时全国的规定有一个具体的要求。我超过审批标准的时候就把一个项目拆分成几个，分别审批，下一级的政府能有足够的权力去使用，能有充分的灵活性，但是现在中央政府28号文特意强调。在这里大家有一个取得土地的风险，房地产企业与地方政府签订用

22、地协议时，关键要审查地方政府是否有审批权，是否越权审批？比如举一个例子，像开发区是没有审批权的，还有我们接触的案子当中发现的一些情况，直辖市的区政府或者乡镇政府有时候为了招商引资，他们承诺由房地产企业垫付先行拆迁费用，承诺将来这个土地使用权交给房地产企业，这就会出现很多问题。当你这个企业资金垫付进去以后，很有可能以后随着中央政府的检查，事情曝光，由于没有审批权而造成他以前给你的承诺不能兑现。如果你前头垫付了拆迁安置的资金，但是最后发生实际土地使用权出让和转换过程当中出现了第三人的权利，可能会采取正常招牌挂的方式，政府可能事先允诺给你的，找一个假的投标，实际上几个相关企业去摘牌，但如果有一个实实

23、在在的和你不相关的企业，它通过合法的手段，通过招牌挂的方式把土地拿到，那你前面垫付的资金怎么得到补偿。这有一个案例，给大家一个警示的作用。假如说一个国有企业，它跟一个开发区签订了一份用地的意向协议，什么协议呢？开发区跟它谈，如果你能够把你主要的办公和工厂到我开发区来建设，我允诺给你相当范围的一块地，这块地供给你建设，我这个用地保留协议期限是两年，这个协议签署，比如说2000年签的，用地协议保留两年，只要两年内你随时到我这儿建设你的厂房，建设你的办公地点，相关的手续按照相关的政策去办。这个企业拿到保留协议以后，这个企业也没钱，没钱怎么办呢？然后到外面招商引资，引资以后他找到了一个可以投资的人，拿

24、协议给他，说我这儿有一个用地保留协议，你来投资，咱们搞一个联建，双方在这个基础上达成了联建协议，联建协议的主要内容是什么？一方出力，一方出资，出地是刚才说的国企，约定了所有这块土地以后，可能发生的出让金全部由国企来交，在这个土地所有的建设行为全部都交给投资商，建成以后双方达成分配制度，比如说四六，国企占四，私企占六，双方按四六分成。但是这里还有一个细节问题，他们在签订这个协议的时候已经是2003年了，实际上这个用地保留已经过期，已经失效了，但是双方为什么还要签这个协议呢？因为国企说，没关系，开发区那块地肯定给我留着，我随时有资金，他随时给我留着，用地保留期会继续给我顺延下去，我只要交租，随时给

25、我办土地证，投资企业也认可了。双方共同成立了项目管理部，然后也交纳了设计费，也对土地前期做了一些基本的投入，大概投入几十万，但这个事后来没有成，到了2003年底，这个国企整体改制，把它上收到另外一个企业，原来的用地协议全部都交给新接受的企业来承担，这个时候他就给原来投资的企业发了一个解约函，就说我现在无法再履行咱们原来签的合同，主要有两方面原因，第一，我已经整体改制。另外开发区对于我来讲也不再坚持原来的承诺，因为我整体改制已经不作为国企来取代，所以这块地已经交由新的我的公司来处理，投资商就不干了。这个案子起来之前双方进行过协商，我们曾经也参与到这个过程中，双方都有律师，我们不作为任何一方的律师

26、，因为当时双方的律师对这个问题有点吃不准，向我们来探讨法律问题，才介入的这个案子。我们对这个问题有三种意见，我们坐在一起探讨这个问题的时候有律师，有学院的教授和法官，有三种意见。一种意见认为这个协议无效，无效的理由很简单，就是说你当时签署的保留协议是违反国家土地管理法的规定，不符合咱们国家土地管理法以及相关的土地政策，你在没有取得土地使用权的时候对外签署联建协议是无效的，无效的处理结果就是返还，你这块地该是哪的还回到哪去。前期投入双方都有过错，当然在过错责任上也出现两种问题，但这个不重要，第一，协议无效责任分担有两种，一种是原来的国企承担责任，为什么？明明你自己没有取得土地使用权，但是却拿着这

27、个保留协议对外引资招商，你就是违法，所有的责任都应该由你负担，大概你的最少损失应该是不到一百万，把前期所有的设计费，项目补偿建立的项目办，而且项目办的费用全承担，然后人员工资，所有费用都承担，这是一种处理。另外一种是这些损失由双方承担，就是说投资方也明明知道他在拿这个用地协议的时候只是一个保留协议，并没有取得土地，你对这个无效也要负责任，这是对协议无效的意见，但是处理结果是两种。另外一种是协议有效，他们的意见是什么呢？双方都明知这个土地使用权国企并没有取得，他们定了后来招商引资的联建协议实际上是名为联建，实为融资的行为，实际上就是一方拿着所谓的土地使用权来融资，等融资以后用房屋出卖来投资的行为

28、，这是一种附条件的协议，双方都在条件长久的时候才能进一步履行，当条件不长久的时候协议就无法履行，但是协议本身的效力是肯定的，因为所谓的协议无效主要是开发区和国企之间，当然国企和后来的私企是意向协议，是可以认定为有效的，但是在违约责任的承担上承担实际责任，以及一些预期的利益，当时算也不会超过一百万。第三种意见是效力待定，说这个协议是双方一个意向性的东西，这个意向性的东西也是根据条件，但还是看条件到时候是否能成立，在双方进入诉讼或者仲裁过程当中，如果开发区允诺说这块地我还继续保留给国企，我照样可以给你办相应的土地手续，虽然是在诉讼期过程当中，但你可以在一段时间内取得这个土地使用证的话，应该视为协议

29、有效。当时大概是这三种意见，但双方最后也没谈成，进入了法律程序，但是没有去法院诉讼，到了国际仲裁委仲裁，仲裁的结果比较出乎我们当时的分析。仲裁的结果是协议有效，这点有人考虑到，但主要是没有想到最后的损失赔偿，损失赔偿了几千万，将近一个亿的损失。他把什么利益算出来了？把投资商取得这块土地以后，因为他按四六分成，他拿到六以后有四十五年的使用权，他把这四十五年的使用权乘以面积，乘以当地房租租金的价格计算出来，这一下就是一个天文数字了，这就是他所谓的预期，判出了一个预期利益。这里也引用了28号文的131条和113条，由于一方违约另一方应该赔偿企业直接损失，包括预期可取得的利益。这个事情完了以后，一是对

30、于国企而言，他们没有想到这个事情会这么严重，原来认为赔一两百万就可以了，没有想到是这么一个天文数字。目前这个裁决书我们拿过来以后再去跟法官研究的时候，我们到现在为止还认为是错的，但是现在没有更好、更有效的办法，因为咱们国家的制度，仲裁、国际仲裁是一裁定音，裁了以后就直接向法院申请执行，连上诉的机会都没有，这是具体的解决方法。通过这个案子也给在座的各位提个醒，这是现实当中发生的实例，通过这个案子会引发我们很多不同的思索，在这个条款里我们反复强调了关于法定审批权的问题，目前严格按照法定审批权的规定，开发区是没有权做这个决定的，那我们就理所当然的认为，你没有取得土地使用证，那么理所应当是无效的，根据

31、这个计算审批范围是能够确立的，但是这个案子的过程中，他没有把审批权的行为确认为有效，我们就目前来讲多数意见认为这个裁决不好，但现在确实没有更好的办法，也不是完全没有办法，也可以通过其他的法律途径去解决这个事情。在我接触的案件当中，刚才是一个反面的例子，我本来想举一些正面的例子，一些投资商跟用地方经常会出现一方出力、一方出资金的行为，通常会遇到投入资金这一方要求解除合同，在1995年房地产管理法出台以后，曾经有一段我们律师替投资商出主意，就是你尽量追究出地方的法律责任问题，比如说他没有证，没有土地权，这个项目不管什么原因你不想再投了，也有可能没有原因，你想把资金收回，我们当时为投资商出的主意是什

32、么？你找对方的毛病，我们通常是看看彼此有没有资质，彼此有没有土地证。（休息）马江涛：接着刚才的案例谈，刚才我举出第一个案例，第二个就引伸了一个话题，就是在我们接触的好多开发商提出解约的时候，我们经常采用的方法就是挑土地提供方的毛病，最主要是他没有取得土地证，在没有取得土地证的情况下我们完全有理由认为这个协议是无效的，这种情况下我们要求自己的资金返还是没有任何问题的。如果协议有效，第一，可能我们不能解除，第二，等于一个投资行为，按照经济法的有关规定，既然是投资那就得承担风险，当中所产生的损失应该共同承担。我们那个时候就到房地产管理局和土地管理局查，查查提供土地方有没有土地证，没有就到法院起诉，就

33、以对方没有土地使用权为由，请求法院认定合同无效，然后对方赔偿损失，资金返还，然后加相应的利息，基本上在那一段时间都是比较奏效的，但是随着咱们土地法颁布以后，以及最高法院颁布的一些关于房地产开发建设的司法解释，司法机关也出于维护社会稳定和维护整体开发形式的需要，特别在新的合同法颁布以后，国家取消了好多限制性、禁止性的法律规定条款，充分尊重当时意识自愿的原则，审判当中也出现了很多调整。有一个北京的案例，还有一个辽宁的，北京一个区县法院审的，中院做终审，辽宁那个是地方高院审的，然后最高人民法院做终审。他们的理由都是投资商以出地方没有取得土地证为由，要求判定协议无效，要求投资款返还。但是在审理过程中经

34、法院查明，对方提供了当地有关房屋土地管理部门出具的证明，就是这块地我们规划已经批了，我们国土局也批了，手续正在办理当中。法院据此认为：虽然出地方目前尚未拿到土地使用权证，但他实际上已经取得了这块土地的使用权，因此协议有效，驳回了原告的起诉。这是从现实当中发生的案例，而且都是协议生效的案例。包括最高法院，还有最近颁布的关于房地产开发或者商品房预售的规定，现在通常都会有一个表述，通常会有一个表述，表述在哪儿呢，就是说在起诉之前尚未取得合法手续，但在一审审理期间取得合法手续，不应认定为无效，说明通过咱们国家整体思路，审判的思路，越来越出于保护，从保护现状的角度考虑，也是维护一个稳定，如果单方全面投入

35、，如果由于一个简单的原因，完全依据手续不完备企业就认定我无效，这样会产生很大的不稳定因素，还是从这个角度考虑。所以这块也是提醒在座的在现实当中需要注意。这就给大家产生一个困惑，按照法律规定没有土地使用权，按道理说我不应该跟他合，现在有这么一个商业机构，到底跟他合不合，我跟他合，怕以后出现问题土地定不下来，我不想解决，因为他的土地批不下来我的资金没有保障，我这块地向建设部得不到有效的法律确认，要是不合可能机会就没了，所以，对于开发商有一个两难。作为我们律师现在遇到这种情况，我们跟开发商和投资方我们一般会充分的告诉他法律上的风险规定，同时把现实中的案例向他阐述，其实这个案例和法律规定本身就是一个矛

36、盾，再说远点，我们作为律师对中国法律有时候很迷茫，中国实际上是一个权威法律国家，所有的法律行为按照明文规定来去做，但是在现实法律中，法律经常被所谓的政策、权力、人情冲击得体无完肤的，有时候我们也很无奈，但是也没有办法，作为我们律师来讲，既要向当事人讲解法律，充分让他意识到法律的严肃性，同时要告诉他现实的状况，只能是遇到具体案子具体分析，这也是我在开始的时候做了几点说明，我只能代表我个人的观点，实事求是的讲我真没有这个把握，现实当中好多案例出现之后，我们必须理解的就是法律，目前来讲现在所有参与这个案子的大多数讨论，认为这个合同可能是有效，可能是无效，这个争议还存在，但是最后判处预期的因素我们认为

37、都是错的，但是目前没有办法，就是一个生效的裁决。第二个，关于第一章的第四节，主要是禁止非法压低地价招商，前面我也说过了关于一些现状的问题，这块也是总结了8个字，“公布底价、违反规则”，主要是县自治区和省自治区、直辖市政府要公布最低标准，如果有违法按照相应的法律去追究责任，这块我也跟大家说几个案子，这块不太为一般的开发商所注意的一点，关于追责的问题，原来在咱们国家用零转让土地或者低价转让土地、招商引资，去追究直接领导责任的现象很少，但是目前为止在咱们国内已经出现了这个案例，大概在广东揭阳，我掌握的不是太准确，只是有一个印象，当地的一个领导因为低价转让土地，最后被判刑。另外还有一个现在正在进行的案

38、例，虽然这个事儿没有成定论，但是一直在2004年8月24号法制日报和2005年1月10号法制日报的头版，占的版权比较大，报道河北行唐县侵占农田的事件，这个事儿目前在新闻媒体上争论很大的事儿。正好具体负责这件事儿的编辑和记者和我关系不错，当时曾经对这个事儿向我们做过法律咨询，所以我出过意见，具体事情就是说当地可能为了修铁路的主干线，具体的要求的处分人是河北行唐县龙舟镇东村庄的书记和主任，名字就不说了，相关报道都有。主要是说他们与煤商勾结侵占基本农田，原因就是国家修铁路把村里的主干道占了，从村里通往县城的路断了，原来经常走的一条路就断了，这时候村里的书记和主任为了带动村里的经济，就在村里临时新修了

39、一条路，路把原来的农田中间一分为二撇开了，修了一条路通往县城，这边是通往县城，路的那边是通往村里的一个煤矿，实际上情况从客观第三人角度来考虑，因为煤矿是当地的，特别是村里经济的大支柱，煤商与当地的关系，不光是跟村主任关系好，与县里的领导关系也相当不错，因为可能也是县里的一个经济支柱，再加上这几年能源煤炭紧缺。 如果不开这条新路，煤肯定运不出来，即便运也会费很大的周折，其他的从村里通往县城的另外三条都不直接通往煤矿，为了去实现这个事儿，当时报道侵占农田5.37亩，实际上对土地并不是很严重的侵占，但是最开始启用，当地由于村书记和主任征求意见的时候基本上采用高压按手印的态度，有些农民就签了，得到了一

40、笔补偿法，有些农民可能没有签，因为各种原因就进行上访，这件事儿一直反映到北京。这件事儿发生在2004年的1月30号，2004年的4月15号县国土局将案卷和给书记、主任党纪处分的建议书一块送到县纪委，但是直到现在，一是，相关责任人没有得到任何处罚，同时这条路依然如此。河北省人大包括国土厅、河北省的相关领导、省里的省长书记都严格要求，坚决执行国家相关文件的规定，恢复农田。国土部门对这个事儿态度是很坚定的，要求严格处理，但是政府出于经济方面的考虑暧昧，这块我可以把一个相关的法律跟大家说一说，特别是这次法制日报在两会报道上，他的主旨也是要追究这两个人的刑事责任，实际上双方已经较上劲了，记者在去采访的时

41、候遭到当地村民的围攻，不好的处理方式，双方矛盾激烈，法制日报一定要把这事儿捅上天，一定要把两个人送进监狱，态度鉴定。这块相关的法律规定我可以跟大家说一下，一个主要在于刑罚，大的法律规定一个是刑法，另外一个是最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释，这是2000年颁布的，相对来讲刑法上的发条，一个是288号和242号、410条，我觉得这几条里288条和242条对大家影响不大，主要是针对非法占用耕地和非法转让倒卖土地，可能在处理问题当中经常遇到第410条，就是国家机关人员徇私舞弊、违反土地管理法规、滥用职权、非法批准征用、占用土地，具有下列情景之一的属于非法征用占用土地，

42、这块对咱们会产生间接的影响，根据我刚才强调的第一点，强调法律审批权的问题，咱们跟地方政府在签署用地协议的时候，有可能由于对方的地方政府官员的违法行为，甚至说最后一旦被追究到刑事犯罪行为，可能会牵连到咱们自己企业的开发。我刚才说的事儿，具体的拆前道路这个事儿，整个上下运作，包括到法制日报去游说是谁呢？是煤商，为什么？因为这个路一定被恢复，村民可能是受损失，但是受损失最大的是煤商，煤商自己也谈到，说我之所以来是因为原来有路，你要早跟我说这条路没有，我可能不会来。当然这是一个煤炭企业对咱们房地产企业可能没有直接的联系，这个也是给大家做一个警示、提醒。现在通过整个国家的国策来讲，国务院的政策来讲，是实

43、行最严格的土地管理制度，必然在以后会对于滥用职权渎职的违法批地的行为会上升到一个高度，这个在咱们国家经济发展改革历史上体现不小，当时动员经济的时候大力倡导新经济，当你到一定程度的时候，民营企业纷纷落马。从上海的周正意、辛凤娟，为什么？一是，他们的行为确实触犯法律、不规避行为，原来可能觉得无所谓，地方政府拍胸脯保证没事儿，县里都是认可、区里、市里，甚至省里都是认可的，你来吧，我把地皮给你，你当时可能觉得他没有权利，但是后面有这么多后台，有这么多政府的保护权在这儿，不会对你企业产生危险，但是就怕大的形式来了之后，他们自己都控制不了。我这次看28号文底下的签名都是“田宝山”的，但是，他这个国土资源部

44、自己上去自身难保，更别说底下县、省自治区国土厅的厅长他们的保票。所以，咱们房地产企业在去到各地去投资开发房地产的时候，遇到这种审批一定要慎重，审定权限的时候一定要慎重，现在不像以前，以前大的经济形势没出台之前，确实可能有的县里一把手跟你说没问题，肯定没问题，但是现在形势变了，对于这块我觉得可以给大家做一个提示。 第二个，强调规划管理主要是包括土地利用的总体规划，城市的总体规划，村庄和集镇规划实施管理。首先第一小点，我谈的是第6节，我总结了8个字，“强调总体，严格修改”，强调总体规划，总体规划定了以后，凡是涉及土地利用方向规模布局的修改，一定有一个严格的程序来办理，这一块主要显现在土地规划上。

45、第7节，主要强调土地的计划，对于计划的管理，计划指令、分别考核，这种计划是由指令性下达，具体的指标由国家分项去考核，按照定额指标和效率进行考核。 第8节，从严控制，谈到大的原则，严字当头，这里所体现的农用地转为建设用地的总量和速度，这块的原则我觉得是不符不批、拖欠暂缓，所反映的内容只要是不符合土地规划的就不批你，原来过去有拖欠农民补偿费的暂缓下达2005年的计划。 第9节，加强项目建设用地的预审管理，不符不审、不审不批，就是只要不符合总体规划的就不进行预审，但是预审现在批准的前提上必须审，不审就没法批你，所以说还是看你符不符合总体规划。 第10节，加强村镇建设用地的管理，控制总量、禁止变项，控

46、制总量主要是讲关于村庄和集镇的规划要有一个总量的控制，明确小城镇和农村居住点的数量、布局和规模，农村集体建设用地必须符合整体规划，凡占用农用地的必须依法办理严格审批手续，禁止擅自通过村改居等方式，将农村集体所有土地改为国有土地，禁止农村集体经济组织非法出让、出租，集体土地用于非农建设，加强农村宅基地的管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地，这里有相应的一部分事实的案例，可以和大家谈一下。 下面说的这个案例，跟在座的企业没有直接的关联，但是跟个人前几年出了一些纠纷，出了什么纠纷？就是关于刚才说的村改居的问题，禁止成镇居民在农村购置宅基地，现在随着28号文出台以后，出了6个规范性文件，其他的规章都明确

47、规定在农村的宅基地实行一户一宅，但是在前几年广泛兴起了利用农村集体所有土地，比如搞一些观光农业园，有一部分比如说果园、采摘园，当时根据国家旅游热的方针标准，开始了城镇的郊区游、村庄游，甚至发展到一些严重的情况，纠纷比较多的城镇的居民。拿北京市为例，城镇的居民到远郊区县，比如说附近的顺义、平谷、怀柔，到农村家里购置一个小院，价格比较低廉，四五万就可以购大概几亩地的小庄园，你自己可以建房，外面还可以自己浇灌、种菜、种树都可以，在当时确实带动了郊区经济的发展，但是后来产生一系列的法律问题，现在所面临的这个事儿就是发生在我们身边的案例，当然这种案例是比较多的，印象最深的是这个案例。我们有一个律师，由于

48、出了交通意外去世了，下面有一个儿子和女儿，还有妻子，上面还有一个母亲，他的子女和爱人都找到了我，谈什么问题呢？这个律师生前在顺义购置了一处房产，属于农村的宅基地，经过自己的建设、培育已经有相当规模了，平常就住在那个小院里，城里的住房有出租的，有的自己的子女来住，现在当律师去世以后出现了遗产继承的问题，怎么去继承？根据现在的法律规定，这种行为是国家明文禁止的，属于在情理范围当中。你说把它作为财产来继承，没有一个明确的权属，实际上这个东西属不属于被继承人，属不属于律师的，当时是一个很争议的事情。在当时的现状来讲，群众都这么搞，都是这么一个小院，投入还真不少，买这块地的时候好像四五万，最后投资建设建

49、房将近近百万，投入进去怎么来划分、继承，当时是一个很头痛的问题，根本没法处理，当时有的继承人就提到能不能本着现有的居住条件，别参与继承了，直接进去住，而他家里的现状又很难，原来是律师和爱人两口住在那儿，有车，现在由于律师去世了，不能把老太太一个人放在外面，肯定子女要把她接进城里，但是那块房子就空着，怎么办？想出售也没有办法出售，想还给原来出售给他的人，人家也不搭理这事儿，反正人家把地卖给你，人家到别的地儿去租了。作为律师我们想不行到法院去起诉，要求法院判定无效最后判定返还，最后想无效，投入也没法还，这种情况当时比较具有代表性的，当然我说的只是其中一个例子，我们接触所谓的城镇居民到农村去居住的时候，也发生了跟当地村民的纠纷，和邻居闹得不愉快或者当时村里许诺，说我到时候会给你办荣誉村民证，你只要去会给你一个荣誉村民算是当地的村民，诸如此类的政策，当然这些东西实际上都是变相转让和出让集体土地的形式，现在目前来讲这