民事诉讼法与仲裁制度考点精讲讲义.doc

《民事诉讼法与仲裁制度考点精讲讲义.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事诉讼法与仲裁制度考点精讲讲义.doc（42页珍藏版）》请在沃文网上搜索。

1、民事诉讼法与仲裁制度 考点精讲讲义 第一讲 民事诉讼与民事诉讼法一、 民事诉讼的概念 民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。二、 民事纠纷的解决途径1、和解：纠纷当事人就民事纠纷自行协商并达成协议，从而消灭争议。2、调解：由第三人（调解组织）就纠纷对双方当时人进行调停、说和，从而解决纠纷。3、仲裁：财产纠纷双方当事人达成协议，一致同意将纠纷提交仲裁机构予以裁断的行为。4、民事诉讼。三、 民事诉讼法的属性1、基本法法律地位； 2、部门法调整的社会关系； 3、程序法内容； 4、公法公法和私法的划分。四

2、、 民事诉讼法的效力凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法。第二讲 诉的基本理论一、诉的要素1、 当事人2、 诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系；考点区分诉讼标的物：当事人争议的实体法律关系所指向的对象；诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。真题示例（2011年卷三37题）甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？A、作为新的诉讼受理，合并审理B、作为诉讼标的变更，

3、另案审理C、作为诉讼请求增加，继续审理D、不予受理，告知甲可以另行起诉3、 诉的理由，是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。二、诉的分类诉可以根据原告的诉讼请求而分为三类：1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。三、反诉1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。2、构成：（1）主体：由本诉的被告向原告提出。（2）本反诉之间有牵连关系。（

4、3）时间：司法解释规定，反诉应在举证期限届满前前提出。 二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉。（4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。（5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。真题示例（2009年卷三36题）甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？A、该主张构成了反诉 B、该主张是一种反驳C、该主张仅仅是一种事实主张 D、该主张是一种证据第三讲 基本原则与基本制度第一节 基本原则一、 平等原则平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等

5、。在民事诉讼体现为当事人权利相同或者虽然不同但是相对应；二、 同等、对等原则 同等原则指外国当事人在中国参加民事诉讼有和中国当事人相同的诉讼权利义务；对等原则是指如果外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制的，我国实行对等原则。三、 辩论原则辩论原则是指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。1、时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括整个一审程序、二审程序、再审程序。2、内容：包括实体和程序方面的问题。3、形式：包括书面形式和口头形式。4、例外：执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则。真题示例（2009年卷三82）关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？A、当事人辩论权的行使仅

6、局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B、当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C、证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D、督促程序不适用辩论原则四、处分原则处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。1、处分的范围包括实体权利和诉讼权利；2、处分权的行使必须在法律规定范围内；真题示例（2011年卷三38题）关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？A、当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现B、当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现C、原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同

7、等原则的体现D、当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现五、诚实信用原则诚实信用原则是指民事诉讼应当遵循诚实信用原则：1、 诚实信用原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等。2、 诚实信用原则不仅约束当事人和其他诉讼参与人，同样也约束人民法院。3、考点延伸：民事诉讼法第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；民事诉讼法第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避

8、履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；六、 检察监督原则人民检察院有权对民事诉讼活动进行监督。1、 监督的范围：所有民事诉讼活动。2、 监督的方式：抗诉和检察建议。第二节 基本制度一、 合议制合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。其对应的概念是独任制。1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成：合议庭的组成一审审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成；二审由审判员组成合议庭；再审原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）；原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；特别程序选民资格案件和重大疑难案件由审判员组

9、成合议庭；独任制适用情形简易程序基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；特别程序宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理；督促程序（支付令）；公示催告程序其中公示催告阶段适用独任制；宣告票据无效应由审判员组成合议庭； 2、合议庭评议原则：合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。二、回避制度1、 适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。2、 法定原因：A、 是本案

10、当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；B、 与本案有利害关系的；C、 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的；D、 接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。3、 回避方式：自行回避和申请回避4、 申请程序： （1）方式：口头、书面； （2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；5、 申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；6、回避的决定 ：A、审判人员的回避由院长决定； B、其他人员的回避由审判长决定； C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；7、救济

11、：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次， 复议期间，被申请回避人员不停止工作；三、 公开审判制度公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。1、例外规定（1）法定不公开：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律规定的其他案件。（2）经申请不公开：离婚诉讼；涉及商业秘密的案件。2、 注意：不论案件是否公开审理，判决书一律要公开；合议庭评议笔录一律不得公开。四、 两审终审制度两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。第四讲 主管与管辖第一节 主管 主管的概念：人民法院受理民事案件的权限范围。平等主体之间因财产关系和人

12、身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象；一、 法院主管与人民调解的关系1、 调解不是诉讼的必经程序；2、 调解协议具有法律约束力；4、调解协议不具有强制执行力；5、调解协议经法院确认后具有强制执行力。（确认程序详见特别程序中确认调解协议效力一节）。二、 法院主管与仲裁委员会略，详见仲裁一讲三、 法院主管与劳动仲裁委员会的关系劳动争议的解决方式：和解、调解、劳动仲裁和诉讼；劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。第二节 管辖概述管辖权恒定原则管辖权恒定原则是指确定案件管辖权，以

13、起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。1、级别管辖恒定：级别管辖根据起诉时标的额的大小而确定，不因诉讼中标的额的增加或减少而变动；但是，如果当事人增加、变更诉讼请求导致诉讼标的额变化的除外（此时可以允许被告提出级别管辖异议）。2、地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变更以及行政区划的变化而变化。第三节 级别管辖一、 基层法院管辖原则上第一审民事案件都由基层法院管辖；但是法律另有规定的除外。二、 中级法院管辖：1、 重大涉外案件；2、 本辖区有重大影响的案件；3、 最高人民法院确定由中院管辖的案件，此种情况比较复杂

14、，总结如下A、 海事海商案件，海事海商案件归海事法院管辖，海事法院的级别属于中院级别；B、 专利纠纷案件；C、 著作权纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院可以确定若干基层法院管辖第一审著作权纠纷案件；D、 商标民事纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院根据辖区实际情况，经最高法批准，可以再较大的城市确定1-2个基层法院管辖商标纠纷一审案件。E、与仲裁相关的诸如：确认仲裁协议效力，涉外仲裁的证据、财产保全，仲裁裁决的执行，撤销、不予执行仲裁裁决等都由中院管辖。三、 高级法院的管辖全省范围内有重大影响的案件；四、 最高人民法院的管辖A、 全国范围有重大影响的案件；B、 认为应当由

15、本院审理的案件；真题示例例1（2011年卷三39题）根据民事诉讼法和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？A、既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件B、审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加C、审理案件均须以开庭审理的方式进行D、对案件所作出的判决均为生效判决第四节 地域管辖一、 一般地域管辖一般地域管辖指以当事人所在地与法院的隶属关系来确定管辖权，原则上由被告所在地法院管辖，即原告就被告；当然特殊情况下也可能存在被告就原告，即以原告所在地确定管辖法院。1、 被告或原告住所地的判断：（1） 经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但生病就医的地方除

16、外；（2） 住所地为所在地：户籍所在地；（3） 没有经常居住地，且户籍迁出不足一年：以其原户籍所在地确定管辖；（4） 没有经常居住地，且户籍迁出已满一年：以其居住地确定管辖。例1：海淀区的张三，自2010年至今一直居住在北京市东城区，其间于2011年8月将户口迁出，尚未落户，2012年12月因为某纠纷涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告住所地确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？例2：海淀区的张三，自2010年8月至2012年8月一直居住在北京市东城区，2012年9月因为工作调动，在北京市西城区居住，12月因某案涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告所在确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？2、原则：原告就被告

17、 原则的重审：民诉意见的规定。 a、双方当事人都被监禁或被劳动教养，由被告原住所地地法院管辖；被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖； b、双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖； c、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖； d、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖； 3、例外规定：被告就原告 民诉法的规定： a、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼 b、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼； c、对正在被劳动教养的人提起的诉讼； d、对正在被监禁的人提起诉讼

18、；民诉意见的规定： a、被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖； b、追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖；c、非军人对军人（非文职）提起离婚诉讼，由原告住所地法院管辖d、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的； 二、特殊管辖之专属管辖1、 国内专属管辖 A、不动产纠纷：由不动产所在地法院专属管辖； B、港口作业：由港口所在地法院专属管辖； C、遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖；2、 涉外专属管辖 在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖；三、特殊地域管辖之

19、合同纠纷的管辖 因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（民事诉讼法第23条）。 难点1：合同没有实际履行的情况 合同没有实际履行，且约定的履行地又不在一方住所地的，由被告住所地法院管辖。 难点2：约定的履行地和实际的履行地不一致的情况，此时应当考虑合同的性质 a、买卖合同以实际履行地为准； b、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准；四、特殊管辖之协议管辖 民事诉讼法34条：合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。难点：合同纠

20、纷的管辖权确定例1：A区甲公司与B区乙公司签订合同，约定乙公司将其位于C区的一处厂房出卖给甲公司，双方书面协议，由于履行合同产生纠纷，由D区人民法院管辖（D区为合同签订地），后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A、A区法院 B、B区法院 C、C区法院 D、D区法院例2：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后双方签订补充协议，因合同纠纷，由约定的履行地法院管辖，后乙公司在D区完成木材交付，因为木材质量问题，甲公司欲起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A、A区法院 B、B区法院 C、C区法院； D、D区法院；例3：A区的甲公司与B区

21、的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后甲乙公司达成补充协议，因为合同的履行发生争议可以向原告或者被告住所地法院起诉，后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，关于管辖，正确的是A、甲公司可以向B区法院起诉；B、甲公司可以向C区法院起诉；C、甲公司可以向B区或者C区法院起诉；D、甲公司可以向A区或者B区法院起诉；例4：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后C区连降暴雨，乙公司在D区完成了该批木材的交付，后因木材质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是A A区法院 B、B区法院 C、C区法院 D、D区法院五、侵权纠纷：

22、1、侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。注意：侵权行为地包括侵权行为发生地和结果发生地。2、几个特殊侵权管辖的确定：A、产品侵权：产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地；B、新闻侵权：报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地；商标、著作权侵权：侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地；六、 其他特殊管辖的确定1、 公司诉讼：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖；（此条为2012修正案新增，希望引起考生重视）2、 保险合同纠纷：由被告住所地、保险标的所在地法院管辖； 如果保险标的为运输工具或运输中的货物，由被告住所地、

23、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地；3、 票据纠纷：由被告住所地和票据支付地法院管辖；4、 运输合同纠纷：由被告住所地，运输始发地、目的地法院管辖；5、 运输侵权纠纷：由被告住所地，事故发生地，车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖。6、 海难救助：救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖；7、 共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；第五节 共同管辖和选择管辖一个案件两个法院都有管辖权，原告可以向其中一个法院起诉；如果原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，最先立案的法院取得管辖权。后立案的法院将不再有管辖权，应当裁定将案件移送给先立案的法院。第六节 裁定管辖 裁定管

24、辖是指法院以裁定的方式确定案件的管辖。一、移送管辖：1、 条件：A、 法院已经受理案件，B、 受理案件的法院发现自己没有管辖权，C、 受移送的法院有管辖权；2、 注意：A、 受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。B、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院；例：广州市越秀区的张三在深圳市南山区出差过程中，将李四打伤，李四于2012年12月1日向南山区人民法院起诉，12月3日向越秀区人民法院起诉。南山区人民法院与12月5日立案，越秀区法院于12月4日立案。越秀区法院认为本案应当由南山区法院管辖，遂裁

25、定将案件移送南山区法院；南山区法院认为越秀区法院移送错误，遂将案件退回越秀区法院。问题1：本案应该由哪个法院管辖？问题2：本案中越秀区法院移送管辖的做法是否正确？问题3：本案南山区法院的做法是否正确？如果正确，请说明理由；如果不正确，请予纠正。二、指定管辖指定管辖是指在特殊情况下，由上级法院指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。1、有管辖权的法院不方便行使管辖权；2、移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，从而报请自己的上级法院指定管辖；3、关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖权。真题示例（2010年卷三39题）某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管

26、辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市 A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？A、将案件退回甲市A区法院B、将案件移送同级第三方法院管辖C、报请乙市中级法院指定管辖D、与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖三、管辖权转移1、 管辖权从下级法院转移到上级法院上级法院有权审理下级法院管辖的案件。 A、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移； B、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移；2、 管辖权从上级法院转移到下级法院上级法院认为确有必要将自己管辖的

27、案件交给下级法院审理的，应当报请自己的上级法院批准。第七节 管辖权异议1、主体：本案当事人。注意：第三人（包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人）均无权提出管辖权异议。2、 时间：提交答辩状期间。3、 对异议的处理： A、对异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院； B、异议不成立的，裁定驳回；4、 救济：对管辖权异议裁定不服，可以上诉。5、 应诉管辖：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。6、 例外情形 A、提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议； B、债权人依照合同法

28、第122条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回原告起诉。（合同法解释一第30条）；7、 在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明；第五讲 当事人一、 概念当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。二、 诉讼权利能力和诉讼行为能力（一） 诉讼权利能力1、 概念：诉讼权利能力成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格；2、 判断A、自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死

29、亡； B、法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止；C、有一些其他组织，虽然没有法人资格，但是符合一定条件，也享有诉讼权利能力（即成为当事人的资格），他们分别是： a、依法登记并领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； b、法人依法设立并领取营业执照的分支机构； c、银行、保险公司的分支机构；（二）诉讼行为能力1、概念：诉讼行为能力是指亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格。A、法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭（始于成立，终于终止）；B、自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对

30、应关系： a、无民事行为能力人、限制民事行为能力人为无诉讼行为能力人； b、完全民事行为能力人为有诉讼行为能力人；三、 当事人适格当事人适格是指针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正当当事人。当事人适格的判断：A、原则上，本案所争议的民事实体法律关系的主体即为本案适格当事人。B、确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人。 C、根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的人，虽然不是争议民事法律关系的主体，但是是适格的当事人，主要是如下人员：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、

31、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。四、常考的适格当事人1、 个人合伙：以全体合伙人为共同诉讼人；此处注意，如果是依法成立并领取营业执照的合伙组织，则具有诉讼权利能力，以该合伙组织为当事人。2、 个人工商户：以登记的业主为当事人，登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同被告；3、 职务行为：法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人；但是如下三种情况不能以法人或其他组织为当事人，而以主要责任人为当事人，即A、法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；B、冒用法人或者其他组织进行民事活动；C、法人或者其他

32、组织依法终止后仍以其名义进行民事活动；4、 雇员侵权：以雇主为被告；5、 机动车致人损害：机动车所有人与使用人不一致，以使用人为被告；租赁、借用时，机动车所有人有过错的，共同被告；6、 安保义务人的当事人地位A、在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所中受到第三人损害，以第三人为被告，若管理人未尽到管理职责，为共同被告；B、无民事行为能力人、限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间受到第三人损害，第三人为被告，若教育机构未尽到管理职责，为共同被告；7、 担保法律关系中当事人的确定：（1）一般保证：A、债权人仅起诉债务人（即被担保人），以债务人为被告； B、债权人仅起诉保证人，法院应当将债务

33、人列为共同被告； C、债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应 当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。 （2） 连带保证：A、债权人起诉债务人，以债务人为被告； B、债权人起诉保证人，以保证人为被告； C、债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告8、 死者近亲属的当事人地位：自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子女的可以由其他近亲属提起诉讼，列为原告；9、新闻报道或者其他作品侵权：因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起

34、诉确定被告； A、只诉一个：只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻单位的，以新闻单位为被告； B、两者都诉： a、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告； b、作者跟新闻单位无隶属关系的，列为共同被告；五、当事人变更诉讼中，根据法律的规定的或基于当事人的意思，原诉讼当事人被变更或者变动为新的当事人，主要有如下情形：1、 自然人死亡：自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务，进行诉讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外（如离婚诉讼，一方当事人死亡，将导致诉讼终止）；2、 法人或其他组织合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼；

35、3、 法人解散、撤销或者宣告破产，由其清算组织接管法人财产，进行诉讼；真题示例例1（2011年卷三45题）三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的A、应当由两江公司申请再审并参加诉讼B、应当由海大公司申请再审并参加诉讼C、应当由大江公司申请再审并参加诉讼D、应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼例2（2012卷三45题）2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市

36、中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？A应由甲公司向法院申请再审B应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审C应由丁公司向法院申请再审D应由丁公司以案外人身份向法院申请再审第六讲 共同诉讼一、 共同诉讼的概念 诉讼一方或双方为两人以上，诉讼标的共同的诉讼，或者诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的。其中诉讼标的共同的共同诉讼叫必要的共同诉讼；诉讼标的同种类而合并审理的叫普通的共同诉讼。二、 普通共同诉讼1、概念：当事人一方或

37、者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理；2、特征：A、诉讼标的同种类（也就是说有若干个诉讼标的，只是种类相同而已）； B、本质上来说是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理； C、是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意；3、 普通共同诉讼人之间的关系：由于普通共同诉讼本质上是若干个独立的可分之诉，所以各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力。三、 必要的共同诉讼1、 概念：指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定；2、 特征：A、一方或者双方为两人以上； B、诉讼标的同一； C、

38、法院必须合并审理，合一判决；3、 各共同诉讼人之间的关系：必要共同诉讼人之间的关系为一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效；4、 常考必要共同诉讼人A、挂靠关系；B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的；C、个人合伙的全体合伙人；D、企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；E、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告；G、代理

39、人与被代理人承担连带责任的；H、共有财产受到他人侵害的，共有财产权人为共同诉讼人；I、连带保证合同；J、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告；K、共同侵权、共同危险等需要承担连带责任；5、 必要共同诉讼人的追加 A、依职权或者依申请； B、应追加的原告已经明确表示放弃实体权利的，可以不予追加； C、既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼不影响人民法院的审理和判决； D、应追加的被告，如果不参加诉讼，一般可以缺席判决，符合拘传条件的拘传到庭；附：普通共同诉讼和必要共同诉讼比较必要共同诉讼普通共同诉讼标的同一标的同类标的诉讼请求一个或者多个诉讼请求多个

40、诉讼请求性质一个诉，不可分多个可分之诉是否合并审理强制合并经当事人同意，可以合并审理内部关系一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人产生效力其中任一共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人没有效力四、诉讼代表人制度1、 概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（25人），代表本方当事人进行诉讼活动,每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人；2、 代表人的权限 A、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力； B、代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意；3、 分类：诉讼代表人，可以根据所代表的当事人人数是否确定，分为

41、人数确定的代表人之诉和人数不确定的代表人诉讼。他们的区别关键点在于起诉时，人数众多的一方当事人人数是否确定。如果起诉时，人数众多的一方当事人人数确定的为人数确定的代表人之诉；起诉时，人数众多的一方当事人人数不确定的为人数不确定的代表人之诉。4、 人数确定的代表人之诉主要考点（1）特征：起诉时，人数众多的一方当事人人数确定；（2）共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼； （3）代表人的确定方式 A、全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人； B、选不出代表人如何处理 a、必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼； b、普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己另行

42、起诉；5、 人数不确定的代表人之诉主要考点A、 起诉时的人数：不确定；B、 共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼； C、代表人的确定方式：a、推选代表人； b、法院提出人选与当事人协商； c、法院在起诉的当事人中指定； 不同意法院指定的代表人的当事人怎么办？另行起诉！第七讲 第三人一、第三人的种类根据民事诉讼法2012修正案，第三人可以分为有独立请求权第三人，无独立请求权第三人和撤销权之诉第三人。二、有独立请求权第三人1、概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权（一般是基于物权或继承权），为了维护自己权利而参加诉讼的人；2、参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己权利，而

43、将原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求；3、诉讼地位：相当于原告（不能提出管辖权异议）4、参诉方式：提起诉讼（法院不得主动追加）；5、参诉时间：案件受理后，辩论终结前；注意：二审中有独立请求权第三人参加诉讼，应当调解，调解不成，撤销原判，发回重审；例1：张三与李四因为房屋所有权发生争议，张三起诉李四，在诉讼过程中，王五向法院提起诉讼，主张对该房屋所有权。王五提出有独立请求权第三人之诉后，开庭时，张三自知理亏，经传票传唤拒不出庭，请1、分析本案当事人；2、对张三不出庭，法院应如何处理？三、无独立请求权第三人1、概念：对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而

44、参加诉讼的人；2、参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系；3、参诉方式：无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加；4、无独立请求权第三人的诉讼权利（1）附条件条件享有的权利： A、判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。 B、调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决；（2）无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉；四、撤销权之诉第三人1、 起诉条件：a、因不能归责于本人的事由未参加诉讼；b、有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益；2、起诉时间：知道或者应当知道其民事权益受损之日起六个月内；3、管辖：作出该判决、裁判的法院；4、法院处理：a、诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书； b、诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第八讲 诉讼代理人 诉讼代理人是根据法律规定或当事人委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。包括法定代理人和诉讼代理人。一、 法定代理人1、 概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。2、 代理权限：全权代理，可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务，而无需被代理人授权。真题示例例