行政法与行政诉讼法.doc

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1、行政法与行政诉讼法教程形成性考核册作业（1）运用所学知识，结合实际案例，撰写小论文（字数不低于1000字。每小题50分，共100分。）1、如何确定一个组织是否能成为行政主体？（须举例说明）（参考教材第二编的内容）行政主体”，是指依法取得行政职权，能以自己名义独立进行行政管理活动，作出影响相对人权利、义务的行政行为，并承担由此产生的法律后果的行政组织。法律上的行政主体具有以下几个特征：（1）行政主体是具有行政权力、实施行政活动的组织。并不是所有的组织都能成为行政主体，只有行使国家行政权力的组织才能成为行政主体。国家行政机关具有宪法、组织法规定的行政职权，它可以成为行政主体；企事业组织和社会团体非

2、经法律、法规的特别授权，不能行使国家行政权和实施行政行为，因而不具有行政主体资格。（2)行政主体必须是能以自己的名义独立进行行政管理活动的组织。能否以自己的名义实施管理是判定一个行政机关是否行政主体的标准。比如被委托的组织虽然在委托范围内也可以行使国家行政职权，实施某些行政行为，但它们不是以自己的名义实施的，而是以委托它的行政机关的名义实施的，因而被委托的组织不属于行政主体。（3)行政主体必须是能够承担行政活动的法律后果的组织。一个组织是否是某项活动中的行政主体，重要的标准是看其是否承担行政活动所产生的责任，如果仅仅实施行政活动，但并不负担由此而产生的责任，那么，这个组织就不是行政主体。如某个

3、社会团体接受行政机关的委托从事公务活动，但并不承担由此而产生的责任，责任由委托的行政机关承担，受委托的社会团体就不是行政主体，主体只能是委托的行政机关。再如行政机关的行政职权由公务员来行使，但公务员的职务行为，并不由其本身对外承担法律责任，在行政诉讼中公务员不能作为被告应诉。公务员实施的职务行为，由其所在行政机关对外承担行政法律责任，在行政诉讼中，由其所在机关为被告应诉。因而，公务员不是行政主体。（4)行政主体一般由行政机关和法律、法规授权的组织提当。行政主体主要是由行政机关担任，但又不限于行政机关，法律、法规授权某种非行政机关社会组织行使某项行政职权，实施某种行政行为，该组织即取得行政主体地

4、位。成为行政主体的不限于行政机关。在行政法上，行政主体是以行政职权的享有者身份出现的，行政职权为行政机关所享有，因而，行政机关是最主要的行政主体，但行政机关对行政权并不构成独占。在许多情况下，非行政机关的社会团体也可能享有行政权，在行政法上具有行政主体身份。尤其是在现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多事情授权于非行政机关的社会组织实施，它们因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。由于行政活动的广泛性及复杂性，某项行政事务可能由非行政机关的社会组织管理的情形有不少，如卫生防疫站和食品卫生监

5、督站都不是行政机关，经食品卫生法授权，它们就能行使食品卫生监督检查权和对违反食品卫生法的相对人的行政处罚权。法律、法规授权的组织主要有以下几种：（1)事业组织。事业组织是指为国家创造或改善生产条件，从事为工农业生产服务活动，不以盈利为目的的单位。（2)社会团体。社会团体虽然不是行政机关，不属于行政系统，但法律、法规往往授权它们行使某些行政职能，如各种行业协会，它们有依法律、法规的授权管理本行业的某些行政事务的权力。（3)基层群众性自治组织。基层群众性自治组织是指城市和农村按居民、村民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会。（4）企业组织。企业组织主要是行政管理的对象，但在特定情况下，法律、法规

6、也可授权其行使一定行政职权。（5）各种技术检验、鉴定机构。对一些需要运用专门知识、专门技能、专门设备进行检验鉴定的事务，法律、法规通常授权由一些有关的技术性机构办理。被授权组织的法律地位体现在以下三个方面：（1）被授权组织在行使法律、法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位。（2）被授权组织以自己的名义行政法律、法规所授职权，并承担相应法律后果。（3）被授权组织在执行其被授职权以外的自身职能时，不享有行政权，不具有行政主体的地位。我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政

7、权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居

8、民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权发布行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民

9、事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。2、行政救济的途径有哪些？（须举例说明）（参考教材第四编和第五编的的内容）我国行政救济的途径主要是两种，就是行政机关救济和司法机关救济（1）行政机关救济是指行政管理相对方依法向有权的国家行政机关请求对行

10、政主体的行政违法或者行政不当的具体行政行为进行纠正或者追究其行政责任的一种救济途径。在我国，这里主要是通过行政复议的方式来实现。如某人对于某区公安局的处罚不认可，认为其行为是一个违法的行政行为，可以向其上一级的机关提出复议，如向汕头市公安局或者区政府提出，由其来审查相关的决定的是否合法。（2）司法机关的救济也就是行政诉讼，是指作为审判机关的人民法院接受行政管理相对方的诉讼请求，依照法定的审判职权和诉讼程序，通过处理和裁决行政争议，纠正行政违法，维护相对方的合法权益，监督行政主体的行政活动。作为法院主要是对具体行政行为的合法性进行审查，不对具体行政行为的合理性进行审查，也就是说作为行政主体的行为

11、，审查过程中只是审查涉及到行政违法行为的部分，作为法院可以要求对方承担相应的行政责任。当然，这里也有例外，就是对于显失公正的行政处罚的行政行为，这里就可以进行合理性审查。最后可以直接判决变更。（3）行政赔偿也是行政救济中很重要的组成部分。当国家机关和国家机关工作人员违法行使职权过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并且造成损害时，受害者有权依照国家赔偿法取得国家赔偿。如被公安局违法拘留，被拘留者可以要求实施该行为的公安局予以国家赔偿所以说，当公民的权利受到行政机关的侵害，作为当事人如何寻求行政救济，主要两种手段，一种就是向法院打官司，就是司法机关救济，另一种手段称之为行政机关救济，主要是向该

12、机关的上一级行政机关申请复议为主。当然，还可以专门提出或者附带与诉讼、复议中提出行政赔偿的请求。行政法与行政诉讼法教程形成性考核册作业（2）本次作业为五个案例题，按要求回答案例后面的问题案例一：关于行政授权与行政委托(20分)【案情摘要】1993年3月28日，李某和关某一起去河边钓鱼，后二人回家。路上没走多远，李某改变主意，对关某说，不如到主河去摸鱼，关某同意，二人折回主河流处。在经过一片树林时，二人进入玩耍。玩耍中二人都吸了烟，并玩了弹火柴游戏。在走出树林时，关某见树林边有一堆枯草，即划火柴将枯草点着。火苗迅速升起，并向树林里蔓延。二人急忙扑打，但因火势越烧越大，未能扑灭，二人惊慌离开现场跑

13、回家。某市林业局依据中华人民共和国森林防火条例，授权某乡人民政府进行处理，以李某与关某放火烧毁该乡果园村的树木林50亩，造成经济损失达4000元为由，于1993年4月3日作出处罚决定：对关某罚款500元，并令其赔偿经济损失2500元，令李某赔偿经济损失1500元。李某对处罚决定不服，向某市人民法院提起诉讼。【问题】运用所学知识分析本案谁是行政行为的主体?本案行政行为的主体是林业局。本案的关键在于文中授权的含义。如果属于授权，则由接受授权的组织承担责任；如果属于委托，则由作出“授权”的组织承担责任。可以明确的是，授权必须是法律、法规的授权，行政机关的授权只能视为委托，不是行政法意义上的授权。本案

14、只是名义上的授权，而其实质则是委托。因此，本案的行政主体是林业局。案例二：关于派出所的行政主体地位问题（20分）【案情摘要】 1996年5月15日，吴某从常德市到韶关办事。次日凌晨二时许，吴某到其住在韶关的姑姑家，其姑姑家与王某的住所分属前后相邻的两幢楼。黑夜中吴误将第5幢楼认为是第4幢楼，吴某上楼到王某家门口，便用其姑姑给的钥匙开王的房门，开了约三分钟，门打不开。正在睡觉的王某夫妇被开门声吵醒，以为有小偷，便拿了一把三角刮刀去开门。吴听到房内有动静后没出声，刘开门后发现吴穿着大衣站在门口，手里拿着长条状物（实为报纸），便用三角刮刀向吴刺去，致吴右肩受伤，被送医院治疗用去医疗费996元，经韶关

15、市公安局鉴定属轻微伤。在吴住院的第二天，刘某前往医院看望，并向吴道歉。王某住所地九公里派出所经调查、取证、询问当事人后，于5月25日作出治安管理处罚裁决书，对王殴伤他人的行为给予警告处罚，并裁决王某赔偿吴某1000元，负担医疗费996元。王某不服上述两项裁决，向韶关市公安局申请复议。韶关市公安局经复议，作出裁决维持九公里派出所的原裁决，刘某仍不服，向韶关市某区人民法院提起诉讼。 u#w y V k l* G0S#X王某诉称，其行为并非故意殴打他人，吴某误开门也有过错，在当时特定环境下认为吴某是小偷而误伤，可以给予民事赔偿，而不应受到治安处罚，被告的行政处罚裁决不公正。被告九公里派出所辩称，王某

16、持刀伤人，其行为违反了治安管理处罚条例的有关规定，应受到行政处罚。法院经审理认为，吴某在深夜错开原告的门，在听到屋内有动静时，又没有用正确的方法叫门，原告在心理极度紧张的情况下用防身的工具刀误伤吴某，其行为虽造成吴某轻微伤，但主观上没有违反治安管理的故意，故不能构成触犯治安管理处罚条例的客体，被告对此作出处罚欠妥，故此判决：撤销九公里派出所治安管理处罚书和赔偿损失、负担医药费用裁决书。 r9!f #n O p Q;G)【问题】运用所学知识分析本案中派出所在行政法上的主体资格。卓越人社区 w9q&M J（参考资料）陈婷：朱老师，我想问行政法里面派出机构可以作为行政法主体吗？比如公安派出所，公安派

17、出所有时候可以作为行政法主体，有时又不可以，能详细讲一下吗？ 朱叶：这是根据我国相关法律的规定确定的，因为派出所的处罚权是有限的，在限度之内就可以，超出了，就不是。 陈婷：朱老师，如果派出所的处罚超过限度了，要进行诉讼怎么办？到底以公安局为被告，还是以派出所？因为有的案例认为以公安局作被告，有的案例认为以派出所被告。 朱叶：那就看具体情况了，法律规定在派出所处罚范围内，就是派出所。如果超出了派出所的处罚范围，就是公安局。 陈婷：朱老师，如这样一个案例。 派出机关对殴伤行为的行政处罚案 案情介绍： 王某从甲市到乙市办事。次日临晨，王某到其家在乙市的姐姐家，其姐姐家与张某的住所分属前后相临的两栋楼

18、。黑夜里王某误将张某所住的3栋楼当作其姐姐所住的4栋楼。王某上楼来到张某家门口，用其姐姐给的钥匙开张某的房门，开了约两分钟，门打不开。正在睡觉的张某夫妇被开门声吵醒，以为是小偷，便拿了一把水果刀去开门查看。王某听到房内有动静后没出声，张某开门后发现王某站在门口，手里拿着长条状物（实是报纸），便用水果刀向王某刺去，致王某左肩受伤，被送医院住院治疗，用去医药费1050元。后经乙市公安局鉴定为轻微伤。乙市兴旺街派出所经调查、取证、询问当事人后，于同年10月15日作出治安管理处罚判决书，对张某殴伤王某的行为给予治安拘留5日处罚，并裁决张某赔偿王某1000元、负担医疗费1050元。张某不服上述两项裁决，

19、向乙市公安局申请行政复议，乙市公安局经复议后，作出了维持的决定。张某仍不服，向乙市人民法院提起行政诉讼。 法院经审理认为，王某在夜里错开张某的门，在听到屋里有动静时，又没有用正确的方法叫门，原告张某在心里极度紧张的情况下用家用的水果刀误伤王某，其行为虽造成王某轻微伤，但主观上没有违反治安管理的故意，故不能构成违反治安管理行为，被告兴旺街派出所对张某作出的治安处罚和治安裁决欠妥，因此判决：撤销兴旺街派出所的治安处罚书和赔偿损失、负担医疗费的裁决书。 法律问题：本案中公安派出所具有行政主体资格吗？派出所在行政法上可能具有行政主体资格。派出所属于派出组织。在我国，派出组织有两种类型：派出机关与派出机

20、构。在行政法上，派出机关具有行政主体资格，而派出机构一般不具有行政主体资格。但这并不意味着派出机构不能成为行政主体。如果法律、法规授权于派出机构，则派出机构可能因此而成为行政主体。就本案而言，九公里派出所虽然是韶关市公安局的派出机构，但治安管理处罚条例明确规定，派出所有警告和50元以下的罚款权，九公里派出所因此而具有了行政主体资格，其作出的处罚是在法律、法规授权的范围之内，因而应当作为行政诉讼的被告由其独立承担责任。 法律评析： 公安派出所属于政府职能部门的派出机构，派出机构不具有行政主体资格，但是在法律法规授权情况下能够成为行政主体。治安管理处罚法第91条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政

21、府公安机关决定；其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。”该条规定实质上授予了公安派出所给予违反治安管理行为人500元以下罚款和警告治安处罚的职权，公安派出所对于此类治安处罚，有权以自己的名义作出，并承担因此而产生的法律后果，即公安派出所在行使此类治安处罚权时，具有行政主体资格。 对于公安派出所超越治安管理处罚法的授权，以自己的名义作出了警告以上和500元以上罚款的治安处罚决定，如何确定此时的行政主体资格呢？众所周知，我国是为了确定行政诉讼被告资格而界定了行政主体这个概念。这不同于国外关于行政主体的理论。如果公安派出所不具有行政主体资格，就不能成为适格的被告。我国的行政主体理论在司法

22、实践中受到了越来越多的挑战，司法审判也在积极回应着实践的需要。例如1999年最高人民法院发布了若干解释，该解释第20条第2款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。” 第3款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”最高人民法院的司法解释突破了我国的行政主体理论，派出机构只要取得法律、法规或者规章授权，其无论是在授权的范围内还是范围外行使相关职权，相对人

23、如果不服该具体行政行为，均可以以派出机构为被告提起行政诉讼，而无须考虑该派出机构是否具有相应的行政职权、是否具有行使该行政职权的主体资格。 本案中，兴旺街公安派出所超越职权作出治安拘留的处罚决定，尽管超出了治安管理处罚法授权的范围，但是应当认为其具有行政主体资格，能够成为合格的行政诉讼被告。案例三：关于行政诉讼受案范围及判决（20分）【案情】1994年9月，田某考入北京科技大学，取得本科学籍。1996年2月29日，田某在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条并被发现。同年3月5日，北京科技大学认定田某的行为是考试作弊，决定对田某按退学处理，并于4月10日填发了学籍变动通知。但是

24、，北京科技大学没有直接向田某宣布处分和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续。田某继续在北京科技大学以在校学生的身份参加正常的学习及学校组织的其他各项活动，北京科技大学也每年都收取田某交纳的教育费，并为田某注册、发放大学生补助津贴、安排其参加毕业设计等。田某在北京科技大学4年的学习中，成绩全部合格，并且还获得优秀毕业论文。1998年毕业之际，北京科技大学认为田某已被退学处理，其学籍已被取消，不具备高校大学生的毕业条件，拒绝给田某颁发毕业证、学位证、办理毕业派遣手续。田某不服并向海淀区人民法院提起行政诉讼，要求北京科技大学为其颁发毕业证、学位证、办理派遣手续、赔偿经济损失3000元及在校报上公

25、开赔礼道歉。北京市海淀区人民法院于1999年2月14日作出一审判决：被告北京科技大学在30日内向原告田某颁发毕业证；60日内召集本校学位评定委员会审核田某的学士学位资格；30日内办理派遣手续；驳回原告田某的其他诉讼请求。一审判决后，北京科技大学向北京市第一中级人民法院提出上诉，1999年4月26日，北京市第一中级人民法院驳回北京科技大学的上诉，维持一审判决。 gk p t ,【问题】1、北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围？卓是.北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议

26、，属于行政诉讼受案范围。Z 2、法院判令被告在特定期限内履行一系列特定内容的义务是否侵犯了行政权？卓没有侵犯行政权.北京科技大学是国家授权的学士学位授予机构,在原告取得大学毕业资格后,应履行将毕业生的有关资料上报所在地的教育行政主管部门的职责，以供当地教育行政部门审查和颁发毕业派遣证。T3、 原告田某的赔偿请求与赔礼道歉请求为何被驳回？行政赔偿范围只包括违法行政行为对受害人人身权或者财产权造成的实际侵害。目前，国家对大学生毕业分配实行双向选择的就业政策，并非学生毕业后就能找到工作，获得收入。因此，被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告失去了与同学同期就业的机会，并未对原告的人身权和财产

27、权造成实际损害。故原告以北京科技大学未按时颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失主张，不能成立。原告在考试中有违反考场纪律的行为，被告北京科技大学据此事实对原告做出的按退学处理的决定虽然不能成立，但是并未对原告的名誉权造成损害。因此，原告起诉请求法院判令北京科技大学在校报上向其赔礼道歉，为其恢复名誉，应该不予支持。例案四：关于行政复议前置问题（20分）1999年2月12日，某县公安局作出治安管理处罚裁决书，认定1999年2月10日晚，胡某、孙某在某县城工人文化宫迪斯科舞厅付了200元出台费后，领该舞厅小姐李某到该县九州宾馆104房间，孙某、胡某二人分别同李某发生性关系，二人的

28、行为已经构成嫖娼，李某的行为构成卖淫。依据中华人民共和国治安管理处罚条例第30条的规定，对李某、孙某、胡某三人分别给予治安管理处罚。其中，给予胡某治安拘留10日、罚款1500元的处罚。胡某对该处罚决定不服，向市（下辖该县的，下同）公安局申请复议。1999年3月11日，某市公安局作出“撤销原裁决，并责令重新作出具体行政行为”的决定，并要求该县公安局进一步对案件事实进行调查的执法建议。1999年7月29日，某县公安局作出第328号治安管理裁决，给予胡某治安拘留10日、罚款1500元的处罚。胡某再次申请复议，同年8月12日，某市公安局作出维持原裁决的复议决定书。胡某不服，以某县公安局为被告向市人民法

29、院提起行政诉讼，请求撤销该局作出的治安裁决。【问题】本案的原告在提起行政诉讼前是否必须申请行政复议?按照治安管理方面的法律规定，申请复议是提起行政诉讼的前置条件，所以，本案原告在提起行政诉讼之前，必须先申请行政复议。行政复议与行政诉讼是行政救济法中两种不同的救济途径，特定国家或地区将其合称为“行政争讼”。行政复议，是指相对人不服行政机关作出的具体行政行为时，按照有关法律规定向作出处理决定的行政机关的同级或上级机关提出复查申请，后者依法对该具体行政行为的合法性与合理性进行审查并作出决定的制度。行政诉讼则是指人民法院按照法定程序对被诉的具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判的制度。行政复议与行政诉

30、讼具有不同的特点，存在一定的区别。首先，性质不同。行政复议是行政机关进行自我监督的制度，存在基础是行政机关之间的层级监督关系；行政诉讼是一种外部监督制度，是司法权对行政权进行监控的产物。其次，审查主体不同。行政复议的主体是作出处理决定的上级或同级行政机关，而行政诉讼中，负责对被诉的具体行政行为进行审查的是人民法院。再次，审查的程度不同。在行政复议中，基于上下级机关的行政隶属关系，复议机关有权对被申请的具体行政行为的合法性与合理性均作出判断；而行政诉讼实行的是合法性审查，法院只能就被诉行政行为是否符合法律规定进行裁判，不审查行政行为是否合理问题。最后，适用程序不同。行政诉讼是一种司法审查活动，遵

31、循严格的司法程序，当事人的诉讼权利有充分的保障；行政复议属于行政自我纠错机制，主要依循行政程序，以便民、高效为指导原则，只为当事人提供最低程度的程序权利保障。行政诉讼与行政复议虽然均为行致救济制度，但在解决行政争议问题上，两者各有利弊。行政诉讼是一种外部监督，监督主体的中立与超脱地位有利于实现对相对人权利的充分保障，但由于适用司法程序，因此经历的时间较长，当事人的成本支出较高；行政复议虽然有简便迅捷的特点，但因具有当事人“作自己案件的法官”的嫌疑，其处理结果的公正性存在可疑之处。由于同属于行政救济制度范畴，所以如何处理两种制度之间的关系成为各国设计行政诉讼制度必须解决的问题。在此问题上，各国之

32、间存在差异。如在美国，相对人提请司法审查必须遵循“穷尽”原则，其含义是：除特殊情况外，相对人对其所受到的侵害，只有穷尽所有行政救济程序后，才能申请司法救济。在日本明治宪法时代实行诉愿前置主义，相对人在提起行政诉讼之前必须申请行政复议。而在另外一些国家，如法国、德国及现代的日本和我国台湾地区，都实行的复议与诉讼的选择主义，即相对人可以在复议与诉讼之间作出选择，无须遵守复议前置程序。在我国行政诉讼法制定过程中，就行政复议与行政诉讼的关系如何处理问题，也存在是实行复议前置主义还是实行相对人选择主义的争议。最后，从保护相对人更好地行使诉权出发，并参照多数国家行政诉讼立法的趋势，我国采纳了“以相对人选择

33、为原则，以法律、法规规定为例外”的制度。行政诉讼法第37条规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，相对人可以县向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。法律、法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。根据上述规定，在法律、法规对复议前置作出了特殊规定的情况下，应当遵守相应法律、法规的规定。本案属于治安行政案件，公安机关在作出治安行政裁决行为适用的是治安管理处罚条例，相对人对公安机关作出的处罚决定不服申请救济时要遵守该条例关于复议与诉讼关系的规定。根据治安管理处罚条

34、例第39条的规定，治安行政案件的提起实行的是复议前置主义，因此，本案原告提起行政诉讼之前必须首先向被告的上级机关申请复议，在对复议结果不服的情况下，才能向人民法院提起行政诉讼。案例五：关于行政主体资格问题（20分）2004年初，某市农民宋某通过承包方式取得2.5亩农田的集体土地的使用权。但他并没有从事农业生产经营，而是经村委同意建了六间平房开饭店，并将剩余的土地圈成了停车场。工程尚未完工便被该市某区某镇政府发现，镇政府经调查取证，确认宋某所建房屋系违章建筑，于2004年3月15日送达了土地违法案件行政处罚告知书。3月20日，镇政府作出行政处罚决定：对宋某建造的违章建筑予以拆除，并决定罚款500

35、0元。相关法律中华人民共和国土地管理法第七十六条：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。问题：1、本案中，行政主体是（B）。A、县政府B、镇政府C、宋某D、区政府国土资源局2、本案中的行政相对人是（C）。A、县政府B、镇政府

36、C、宋某D、区政府3、宋某行为是否违法? (B)。A、不违法B、违法4、镇政府处罚是否合法？（A）。A、违法B、不违法5、请说明镇政府处罚行为合法与否的理由。行政法与行政诉讼法教程形成性考核册作业（3）一、 填空题(每空1分，共20分)（）（.net K6K!3 1、 行政许可权的行使，应当以（行政相对方）申请为前提。2、行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的（组织）。3、 按照行政机关所辖的区域范围不同，可以分为（中央 ）行政机关和（地方 ）行政机关。 t2p.? a I4、 机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：具有纵向管理性质的行为属于（ 公务行为 ），具有平等有偿特

37、点的行为一般是（ 民事行为 ）。卓越人社区 E P A5Q75、 从法律意义上讲，行政立法必须遵循的两个原则是：（民主原则 ）（效率原则 ）。/W;C S8m J6、行政复议原则上采取（书面 ）审查的办法。 T B0N f8u i w7、公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（ 60 ）日内提出行政复议。8、 行政赔偿的责任形式是（损害赔偿 ）。9J$I3 E9 y 9 、（行政侵权行为 ）是构成行政赔偿责任的首要条件10、行政诉讼参与人包括（行政诉讼的当事人 ）和（ 诉讼代理人 ）。11、当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第二审程序中，称为

38、（上诉人 ）和（ 被上诉人 ）。卓越人社区Z hb8w12、经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在（ 7 ）日内立案，并通知原告。13、人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序及结案方式。但是，（ 行政赔偿 ）诉讼可以适用调解。14、行政判决分为（维持判决 ）和（依法改判 ）。 i1b9d2k G0T c z 二 、选择题（每小题1分，共10分）1、在行政法律关系双方当事人中（AB ）。6 B3q B A行政相对方是不可少的 B必有一方是行政主体C必有一方是国家行政机关 D权利义务关系是平等的 V8d+Z0A2、下列各项中，不具有行政主体资格的是（D ）。卓越人社区*j P

39、o1E lA乡镇人民政府 B公安派出所7Y2S a1O 2yC街道办事处 D公安局法制科卓越人社区 X+aN I e y v G3、下列各项中，不属于行政职权的是（ D ）。A行政处罚权 B行政复议权C行政指导权 D行政审判权4、甲乙二人的违法事实和情节相同，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50元，这显然是 不公正的。这种行为属于（ BD ）。A 不同情况，相同处罚 B同等情况，不同处罚。 I5b q O Q C违法行为 D违反公正的程序。卓越人社区7-o35、李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人人身自由。在这里，（ B ）是行政赔偿义务机关

40、。卓越人社区5M _ o+ qpA县办公室 B县公安局C县人民政府 D县人事部门 f A r)e6、对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由（AB ）人民法院管辖。 C g/MA被告所在地 B原告所在地C公安机关所在地 D原告选择7、法定代理人的代理权是基于亲权或监护权而产生的，因而其在诉讼中居于（AB ）的诉讼地位。 k S!r6k q A与被告相类似 B与原告相类似C 核心 D主导卓越人社区:N H w X I L H O8、行政诉讼当事人包括（ ABD ）。A原告 B被告 U m/R y5v v x $C代理人 D第三人9、行政诉讼法律关系的主体主要有（ BC ）。A人民法院 B诉

41、讼参加人C诉讼参与人 D人民检察院f10、决定一经送达即发生法律效力，（A ）。9| r6l R)g$ A当事人对人民法院的决定一律不准上诉B当事人不服时，有权在接到决定之日起10日向上一级人民法院提起上诉。C当事人不服时，有权在接到决定之日起7日内向上一级人民法院提出上诉。 ?)c !e0 W V/C5h2tD当事人不服时，有权在接到决定之日起5日内向上一级人民法院提起上诉。三、名词解释（每个3分，共15分） O x2Vm q9a1、行政法律事实;c j Y5 E0V是指由行政法法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生，变更或消灭的客观事实。2、资格许可资格许可作为一种行政管理制度，是行政机

42、关在管理经济事务和社会事务中的一种控制手段，通常称它为“行政审批”。 3、要式行政行为必须根据法定方式、形式进行才能产生生效的行为。4、行政不当也叫行政失当，指行政主体及其执行公务的人员，在执行行政管理过程中作出的行政行为合法但不合理。5、行政职权是行政主体实施国家行政管理活动的权能。四、 简答题（每小题5分，共15分）1、简述行政法的法源的形式卓越人社区(P B Z1.宪法.宪法是国家的根本大法,它规定了我国的国家制度和社会制度的根本原则,国家机构的组织和活动原则及公民的基本权利义务等内容.作为行政法规范的宪法规定,又是行政法的立法依据和一切行政活动的指导原则.2.法律.法律作为行政法的渊源

43、有两种情况,一是其全部法律规范都属于行政法规范,如,一是部分法律规范属于行政法规范,如中关于办理抵押登记的部门的规定.3.行政法规.行政法规是国务院根据宪法和法律的规定制定的法律规范性文件的总称,行政法规是一种极为重要的行政法渊源.4.地方性法规.地方性法规的空间效力限于制定主体所辖区域,其中的行政法规范是该区的地方国家行政机关从事行政管理的法律依据之一.因此,当地方性法规规定有行政法规范时,该法规就成为行政法的渊源.5.自治条例和单行条例.自治条例和单行条例在不违背法律或行政法规的前提下,可根据当地民族的特点,在法定的范围之内对法律和行政法规的规定作出变通的规定.因而是我国行政法的渊源之一.

44、6.规章.规章制定权是行政机关行政权的一个方面,其内容自然要涉及行政管理事项,而且由于我国有规章制定权的行政机关层次较多,因而规章也就成为我国重要的行政法渊源.除了以上6种之外, ,只要涉及到有关行政管理的内容,也都属于我国行政法的渊源2、简述行政许可的特征 I l m E/,NQ K 1 、行政许可是行政机关管理性的行政行为。行政机关确认民事财产权利和确认民事关系的行为，不具有行政管理的性质，因而不属于行政许可。 2 、行政许可是对社会实施的外部管理行为。行政机关对内部的管理行为不属于行政许可。 3 、行政许可是根据公民、法人或者其他组织提出的申请产生的行政行为，无申请则不产生行政许可。 4

45、 、行政许可是准予行政相对人从事特定活动的行为。实施行政许可的结果是，行政相对人获得从事特定活动的权利或者资格。3、简述一般行政监督的主要方式 ZL b &E T五、 论述题（每小题10分，共20分）1、论述行政主体的特征（1)行政主体是具有行政权力、实施行政活动的组织。并不是所有的组织都能成为行政主体，只有行使国家行政权力的组织才能成为行政主体。国家行政机关具有宪法、组织法规定的行政职权，它可以成为行政主体；企事业组织和社会团体非经法律、法规的特别授权，不能行使国家行政权和实施行政行为，因而不具有行政主体资格。 （2)行政主体必须是能以自己的名义独立进行行政管理活动的组织。能否以自己的名义实

46、施管理是判定一个行政机关是否行政主体的标准。比如被委托的组织虽然在委托范围内也可以行使国家行政职权，实施某些行政行为，但它们不是以自己的名义实施的，而是以委托它的行政机关的名义实施的，因而被委托的组织不属于行政主体。 （3)行政主体必须是能够承担行政活动的法律后果的组织。一个组织是否是某项活动中的行政主体，重要的标准是看其是否承担行政活动所产生的责任，如果仅仅实施行政活动，但并不负担由此而产生的责任，那么，这个组织就不是行政主体。如某个社会团体接受行政机关的委托从事公务活动，但并不承担由此而产生的责任，责任由委托的行政机关承担，受委托的社会团体就不是行政主体，主体只能是委托的行政机关。再如行政

47、机关的行政职权由公务员来行使，但公务员的职务行为，并不由其本身对外承担法律责任，在行政诉讼中公务员不能作为被告应诉。公务员实施的职务行为，由其所在行政机关对外承担行政法律责任，在行政诉讼中，由其所在机关为被告应诉。因而，公务员不是行政主体。 （4)行政主体一般由行政机关和法律、法规授权的组织提当。行政主体主要是由行政机关担任，但又不限于行政机关，法律、法规授权某种非行政机关社会组织行使某项行政职权，实施某种行政行为，该组织即取得行政主体地位。2、论述追偿制度与赔偿制度的关系 R9f i V,|&行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人及其他组织合法权益造成的损害。其赔偿范围是： (1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政措施的； (2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的； (