司法考试刑法学必背考点.docx

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1、每日必背考点1.罪刑法定（内容）有6项：排斥习惯法、禁止溯及既往、禁止类推解释最重要。2.定罪必须依刑法，能解释进来可定罪，不能解释进来不为罪。扩大解释可定罪，类推解释不为罪。3.成文的罪刑法定：刑法典（包括九个刑法修正案）与一个单行刑法（1998年12月29日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定）属于我国刑法的渊源；行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例以及国际条约不能成为刑法的渊源。4.因罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释，故而，在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的解释（入罪、罪重）结论后，还要求案件事实符合刑法规范（不属类推）。5.凡是有利于被告人的扩大解释、类推解释、溯

2、及既往，都是允许存在的，这与罪刑法定原则并不冲突，相反，与罪刑法定原则所蕴含的“尊重人权和保障国民自由”的内在理念相契合。6.刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性；罪刑法定原则既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求；罪刑法定原则的核心是限制国家机关权力保障国民自由，与执法为民的理念相一致；罪刑法定原则是依法治国理念在刑法领域的具体体现。7.平义解释、缩小解释、扩大解释的识别方法：第一步，弄清被解释字词的一般文义（日常生活含义）；第二步，看被解释字词的解释结论；第三步，比较解释结论与一般文义的大小。8.并列关系是类推，包容关系是扩大。区分扩

3、大解释与类推解释的方法：（1）理论上区分：在于是否超过字词的最大文义、超出一般公众的预测可能性；（2）务实的区分方法：看待判断的事例与刑法字词之间的关系。是并列关系（两概念地位平等）则为类推解释；是包容关系（勉强可以包容进来）则为扩大解释。9.文理解释看字面；目的解释依法益；体系解释（依）前后文，同类概念同类释，相同字词（可）不同义。10.当然解释比轻重，入罪解释禁类推。当然解释与解释结论的正确与否：（1）出罪的当然解释（举重以明轻），结论一般正确；（2）入罪的当然解释（举轻以明重），结论是否正确需看两步，一比较轻重，二看是否符合刑法规范（须不属类推）。11.解释结论只一种，解释理由可多样；目

4、的、文义都符合，解释结论才正确。刑法解释规则：对一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧（即解释结论只能是平义解释、扩大解释、缩小解释中的一种）；但是在结论相同的情况下，可以同时采用多种解释理由（即可同时采用文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释）。正确的解释结论，既需符合法条的目的，一般也不能突破可能的文义（禁止不利于被告人的类推解释）。12.刑法解释的分类：立法解释的效力等同于法律，高于司法解释；所有的刑法解释都必须遵循罪刑法定原则的要求。13.存疑时有利于行为人的原则：不适用于刑法的解释，仅适用于案件事实与证据的判断，即案件事实与证据的认定存在疑问时，应作出有有利于行为人的判断

5、。14.刑法中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分，而立法解释则是对法律文本的解释。所以，不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。例如，刑法第14条对故意犯罪的规定，就是解释性规定，而这并不是立法解释，务请注意这一点。15.刑法理论上不能得出的结论，立法解释和司法解释也不可能得出，因为立法解释和司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，使得某种行为即使不符合某条款的要件，也可以按照该条款论处。但是，立法解释则不能，因为解释是对现有条文的说明，并不是制定法律。16.立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义范围内进行解释，但绝不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测

6、可能性，侵犯了国民的行动自由。例如，虽然立法机关可以做出“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”的解释结论，但绝不能做出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释结论。刑九修改的罪数问题：(1)删除结果加重犯：绑架罪致人死亡。以后遇到，绑架行为同时过失致死，属想象竞合犯，择一重，定绑架罪。(2)删除结合犯：强奸罪+强每日必背考点1.属地管辖：中国领域中国管，陆水空、船机都在内；行为、结果任一项，就可适用属地管。中国领域内包括领陆、领水、领空；在中国船舶、航空器内犯罪，在中国驻外使领馆内犯罪，也适用中国刑法。行为或者结果有一项或一部分发生在中国，就可适用属地管辖。2.属人管辖分“官”（国家工作人员、军人）、“民

7、”（一般公民）；境外犯罪，民犯3年（以下）可不究；官员、军人不免责。3.保护管辖三条件：我国利益、3年以上、双重犯（罪）。4.普遍管辖国际犯，适用我国刑法管。对我国加入的国际公约中的国际犯罪（劫机、贩毒、海盗等），适用我国刑法（国内犯）。5.从旧兼从轻，判断分三段。先依旧法（行为时的法）判，再依新法（审判时的法）判；谁轻适用谁，同重用旧法。6.刑法修正案（九）的时间效力：原则上从旧兼从轻，终身监禁、虐待非亲告要从新。7.立法解释、司法解释的效力，及于被解释的刑法条款生效时。8.外国驻华使领馆内，在管辖权问题上，是属地管辖原则的“领域”，应当适用属地管辖原则，但在叛逃罪问题上，则又是“境外”;中

8、国驻外使领馆内，不是属地管辖原则的“领域”，不能适用属地管辖，但在叛逃罪问题上，则是“境外”。9.中国的国家工作人员和现役军人在中国领域外犯罪，应适属人管辖原则。请注意，是“现役军人”而非所有军人。10.属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则，应该依次适用，换言之，能适用前者就不能适用后者。11.首先应考虑适用旧法即行为时的法律规定;当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是新法不认为是犯罪或新法虽认为是犯罪，但新法处刑较轻。这表明“从旧兼从轻”原则实际上体现了“有利于被告人”的准则。12.刑法溯及力的适用对象只能是未决犯，即未决的案件，包括一审裁判的上诉和抗诉案件。13.连续犯和

9、继续犯的刑法适用。根据相关司法解释的规定，如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后，或者犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后，新旧刑法均认为是犯罪的，则一律适用新法，即使新法处罚较重也应适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。14.如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或者连续到新法生效后，且新法认为该行为成立犯罪的，则对新法生效以后的行为依新法追究其刑事责任。15.刑法的空间效力比较国内犯属地原则地（领域）领陆、领水和领空法律有特别规定除外船舶、航空器；国外犯属人原则人（公民）民：最高刑三年以下可不追究最高刑三年以下（可以不）官：均追究保护管辖我国利益（国家、公民）：最低刑三年以上犯罪地不受处

10、罚除外普遍管辖国际公约中的犯罪立即逮捕，或起诉或引渡迫卖淫罪=强迫卖淫罪，修订为数罪并罚。每日必背考点1.危害行为：（1）危害行为的本质在于创设、增加了风险；没有增加风险、降低风险的行为不是危害行为；（2）不具结果发生可能性、日常生活行为、发生结果概率极低的行为，均不属危害行为。2.犯罪论是关系到定罪（定性）的问题，刑罚论则是关系到量刑（定量）的问题。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪却肯定不能量刑。换言之，有罪不一定有刑，但无罪却肯定无刑。3.犯罪论主要解决如下几个问题：（1）罪与非罪，即行为是否构成犯罪。（2）是否完成，即行为是犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪未遂、

11、犯罪中止？（3）单独犯罪还是共同犯罪，即是否构成共同犯罪？（4）一罪还是数罪，即罪数形态问题。4.无罪，不一定是合法行为。须知，违法不一定是犯罪，但犯罪却一定是违法。故非罪的行为，即不承担刑事责任的行为，可能依然需要承担民事责任或行政责任。5.犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成。违法构成要件不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。违法构成要件是表明行为具有法益侵害性（违法性）的要件，于此中讨论违法阻却事由；责任要件是表明行为具有非难可能性（有责性）的要件，于此讨论责任阻却事由。6.构成要件符合性是二阶层犯罪论体系第一层客观违法要件的内容。在解释构成要件时，必须使符合构成要件的行为具

12、有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。但是，这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去。毕竟，刑法并非处罚任何违法行为，而是只处罚符合构成要件的行为。7.从实质上说，犯罪的实体是违法（法益侵害性）与有责（非难可能性），与之相对应，作为犯罪的成立条件，就必须由表明法益侵害性的违法构成要件与表明非难可能性的责任要件来体现。这就是二阶层犯罪论体系的大致轮廓。8.二阶层犯罪论体系，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值

13、、反价值的；有责，是指对行为人的非难可能性。9.在二阶层犯罪论体系之下，认定犯罪必须坚持从客观到主观、从违法到有责的过程，而不能相反。违法性不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定的。责任要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其后果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。10.主客观相统一并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要在行为具有违法性的前提下考察责任要素。所以，必须先讨论行为的客观违法性，然后再考察行为人的有责性。符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但

14、实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。每日必背考点1.故意、过失、目的、动机是主观要素，其它（包括身份、年龄、责任能力）均为客观要素。2.客观的构成要件要素包括：危害行为、行为对象、危害结果、定罪身份与不存在违法阻却事由；主观的构成要件要素包括：罪过心理（故意、过失）、目的与动机、具有刑事责任能力、达到刑事法定年龄、具有期待可能性、具有违法性认识的可能性。3.司法考试中常见的规范的构成要件要素总结如下：国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢

15、劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正当利益。另请注意一个细节：毒品是记述的构成要件要素，而非规范的构成要件要素。4.在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。以“淫秽物品”这一规范的构成要件要素为例，当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时，只要行为人认识到自己所贩卖的是一般人所指的不能公开的黄色物品，那么，行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。换言之，只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫

16、秽物品，且事实上也确实是淫秽物品，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。总之，对规范的构成要件要素，只需达到概括性认识程度即可。5.积极的构成要件要素，即积极地、正面地表明成立犯罪所必须具备的要素。消极的构成要件要素，即否定犯罪性的构成要件要素。如刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。6.共同的构成要件要素，指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立都必须具备的要素。如犯罪主体、犯罪行为、罪过，就是任何犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。7.非共同的构成要件要素，指并非任何犯罪而只是部分犯罪的成立所必须具备的要素。如身份、目的、犯罪时

17、间、犯罪地点、犯罪结果等，只是部分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。8.就规范的构成要件要素而言，对法律事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的规范评价则属于法律认识错误。例如，行为人认识到自己的所有物处于国家机关管理之中，但其认为可以随时擅自取回该财物，便擅自取回了该财物，行为人没有事实认识错误，具有盗窃罪故意。9.不成文的构成要件要素的形成，绝非因为立法的疏忽所致，相反恰恰可能是因为一些众所周知的原因，立法有意为之，这是刑法用语简洁性的需要。换言之，成文是为了强调，不成文是为了简洁，但并不代表不要求。每日必背考点1.实行行为是从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的、有法益侵犯可能

18、性的行为。没有实行行为，就不存在因果关系、不存在未遂问题、不成立共犯（从属性理论）、不成立过失犯罪。实行行为不仅是形式上符合客观构成要件的行为，而且是具有法益侵害的紧迫危险的行为。至于某种行为是否具有法益侵害的紧迫的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为当时的立场，按照客观的因果法则进行判断。2.下列行为属于实行行为：（1）增加或者提高了已经存在的法益侵犯危险；（2）改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险（可能成立犯罪中止）；（3）制造只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果进程（对A法益的侵犯不成立紧急避险，对B法益可

19、能成立犯罪中止）。3.下列行为不属于实行行为：（1）减少或者避免法益侵犯的行为（即使发生了法益侵害结果，也不成立犯罪）；（2）对已经存在的法益侵犯危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。4.作为犯的义务来源。形式义务分四种：法律法规、职务业务、法律行为、先前行为。实质义务分三类：监督义务（谁监管风险，谁救助风险）、保护义务（谁是被害人保护人，谁负有保护责任）、特定领域的阻止义务（谁支配领域，谁阻止风险）。5.创设、增加风险的先前行为，才产生救助义务。既可是正当行为，也可是违法（犯罪）行为。作为、不作为均可；紧急避险、防卫过当均可；对正当防卫，如果手段适当，但不救助会导致过当结果，

20、则负有防止过当结果发生的义务；过失、故意行为均可成为先前行为。6.不作为行为可否单独成罪（不作为犯），一看因果关系，二看罪数规则。结果归因于不作为行为（因果关系），不作为造成的结果不被先前作为犯罪所包容（罪数），不作为行为才可单独成罪（不作为犯）。7.刑法明文规定只能以不作为方式实施的犯罪，属于纯正（真正）的不作为犯；以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪，属于不纯正（不真正）的不作为犯。常见的纯正不作为犯包括：遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，拒不执行判决、裁定罪，拒不履行网络安全管理规定罪等。8.侵占罪、脱逃罪等多数犯罪既

21、可以以作为方式实施，也可以以不作为方式实施。但包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施，而不能以不作为方式实施；将非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为包含“经要求退去而不退去”（不作为方式），至少是扩大解释。9.不作为犯可以分为纯正（真正）的不作为犯和不纯正（不真正）的不作为犯两种，前者如遗弃罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，后者如故意杀人罪、过失致人死亡罪、逃税罪。另请注意：紧急避险者，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。正当防卫行为一般不能成为不作为犯罪的义务来源，但如果因不救助而导致了不应有的后果时，对其不救助行为应认定为防卫过当。10.作为与不作为可能

22、结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避缴纳义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款，而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。11.作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯；不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。12.承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，面临罪数问题：（1）如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，侵犯了两个法益，且行为人对两个法益侵害事实都具有责任时，应数罪并罚；（2）当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一个法益，或

23、者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，仅认定为一个重罪。13.过失犯罪与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成乙轻伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡，成立不作为的故意杀人罪。关于不真正不作为犯的着手，应以不履行作为义务的行为导致了法益产生了紧迫危险（危险结果）为着手标准。换言之，迟延履行作为义务，给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时，才构成未遂，所以，在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正

24、不作为犯的着手。每日必背考点1.交通肇事罪，要求行为人的违章行为制造了不被法律允许的交通危险，该危险现实化为特定的交通事故，才能认定违章行为与交通事故之间存在因果关系。2.诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪），要求被骗人按照诈骗行为引起的或者利用的错误认识而处分财产，诈骗行为与取得财物之间才存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立诈骗罪既遂。3.敲诈勒索罪，要求被恐吓人按照恐吓行为引起的或者利用的恐惧心理而处分财产，敲诈行为与取得财物之间才存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立敲诈勒索罪既遂。4.抢劫罪，要求行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗，强行劫取财物，才能认定抢劫手

25、段行为与取财的目的行为之间存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立抢劫罪既遂。5.因果关系中的“因”特指犯罪的实行行为，合法行为和犯罪预备行为都谈不上因果关系问题。因果关系中的“果”特指犯罪行为所直接必然引起的结果，间接、偶然引起的结果都谈不上因果关系问题。6.一个结果完全可能由数个行为造成（ 多因一果），因此，在认定某种行为是结果的原因时，不能轻易否定其他行为同样也是该结果发生的原因。反之，一个行为可能造成数个结果（一因多果），所以，在认定某种行为造成了某一结果时，也不要轻易否认该行为同时造成了其他结果。7.因果关系理论所要探讨的是能否将某种危害结果归属于某种实行行为，换言之，因果关系是实

26、行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系，而不是预备行为与危害结果之间的因果关系。此外，合法行为也根本谈不上因果关系的问题。8.有因果关系的，不一定有刑事责任。但是，有刑事责任的，肯定有因果关系。在特殊体质的人死亡的案例中，尤其要注意这一点。9.在存在介入因素的场合，判断因果关系是否存在，关键是看先前的犯罪行为与介入因素哪一个对结果的发生的作用力大。如果前者大，因果关系依然存在，否则被中断从而不再具有因果关系。10.危险犯中的“危险”指的是法益侵害的可能性与盖然性。这种危险，又可以分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。前者是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性

27、。后者（危险结果）是指行为所造成的对法益的威胁状态。11.具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的：具体危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；后者中的危险，则是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。12.在抽象的危险犯的场合，刑法鉴于法益的重大性等原因，用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。换言之，只有发生替代的侵害结果，才能认定为犯罪既遂，否则即为未遂。例如，盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯，也是抽象的危险犯，只有发生了行为人控制枪支、弹药的侵害结果，才成立本罪的既

28、遂。再如，危险驾驶罪中的在道路上醉酒驾驶机动车的行为，属于抽象的危险犯。但是，如果行为人深夜醉酒后，在没有车辆、行人通行的道路上驾驶机动车，由于该行为不可能造成任何危险，故不应认定为危险驾驶罪。13.几个常见的危险犯总结：（1）放火罪是具体的危险犯；（2）爆炸罪是具体的危险犯；（3）投放危险物质罪是具体的危险犯；（4）破坏交通工具罪是具体的危险犯；（5）破坏交通设施罪是具体的危险犯；（6）危险驾驶罪是抽象的危险犯；（7）生产、销售有毒、有害食品罪是抽象的危险犯；（8）生产、销售假药罪是抽象的危险犯。14.常见的结果加重犯规定：劫持航空器（故意或者过失）致人重伤、死亡的；故意伤害（故意或者过失）

29、致人重伤或者（过失）致人死亡的；强奸（故意或者过失）致使被害妇女重伤或者（过失）致使被害人死亡的；非法拘禁（过失）致人重伤或者死亡的；拐卖妇女、儿童（故意或者过失）致使被拐卖的妇女、儿童及其家属重伤或者（过失）致使其死亡的；暴力干涉婚姻自由（过失）致人死亡的，虐待（过失）致人重伤、死亡的，包括引起被害人自杀的；抢劫（故意或者过失）致人重伤或者死亡的；非法行医（过失）致使就诊人死亡的；抢夺（过失）致使被害人重伤或者致使被害人自杀的，成立抢夺罪，属于“情节严重”；抢夺（过失）致使被害人死亡的，成立抢夺罪，属于“情节特别严重”。每日必背考点1.在犯罪构成理论上，命题人的观点是二阶层理论。符合构成要件

30、的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。2.基于过失实施的不法侵害，依然属于不法侵害，可以进行正当防卫。3.正当防卫中的现实的不法侵害中的“不法”，即违法行为，对正当行为不能进行正当防卫：包括一般违法行为（如殴打行为）与犯罪行为（如杀人行为），还包括“黑吃黑”的行为（如抢劫他人非法持有的毒品的行为）；“不法”行为，要求通过防卫行为能够减少或者避免，否则不允许进行正当防卫。4.不当防卫中的“侵害”，即可能侵犯法益：针对仅仅侵犯公

31、法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫（限制解释）；针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫；不法侵害包括作为和不作为方式，但这里的不作为不法侵害只能是不法侵害者本人履行义务才可能避免不法侵害的情形。例如，针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。5.如果误以为存在不法侵害而实施“防卫行为”的，或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的，属于假想防卫；假想防卫属于事实认识错误，不成立故意犯罪；如果应当预见不存在不法侵害而没有遇见的，可能成立过失犯罪；否则成立意外事件。6.主观条件方面，根据命题人结果无价值论的观点，是不需要有防卫意识

32、（即防卫认识和防卫意志）的。换言之，无论有没有防卫意识，只要有防卫效果，依然可以成为正当防卫。在偶然防卫（既无防卫认识也无防卫意志）的情况下，成立正当防卫。7.特殊正当防卫，没有限度条件的要求；但要求满足一般正当防卫的其他条件；特殊正当防卫中，即使造成不法侵害人伤亡的，也不成立防卫过当；但不能因此而认为：一般正当防卫中，造成不法侵害人伤亡，一定是防卫过当。8.虽然武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，但是，对于武装叛乱、暴乱犯罪依然可以实行特殊正当防卫。9.不能把事后防卫视为防卫过当；如果正当防卫产生了救助义务，不救助造成伤害的，行为整体评价为防卫过当。10.抢劫犯使用暴力

33、取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为。11.在偶然防卫的场合，行为人虽然没有保护合法法益的意愿，即虽不具备正当防卫的意志因素，但由于在客观上起到了保护合法法益的后果，因此，依然成立正当防卫。12.防卫挑拨。故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。互相斗殴。互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防

34、卫意图，其行为也不得视为正当防卫。每日必背考点1.受强制的紧急避险：使他人强制实施紧急避险的情形，只要这种受强制的行为符合紧急避险的一般条件，便可以成立紧急避险。例如：儿子被歹徒劫持，歹徒要求其去抢银行。2.紧急避险的对象是无辜的第三者，这是其与正当防卫的最根本区别，由此决定：（1）只有在迫不得已时才能实施，即只有在用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险;（2）待危险消除后，对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务，否则成立不作为犯罪。3.行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫状态，因而不能允许制造者

35、实施紧急避险。至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。例如，甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲可以对丙进行紧急避险。4.几个总结：（1）在野生动物侵害法益时，对该野生动物的反击，成立紧急避险；（2）在饲主唆使其饲养的动物侵害他人时，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行的正当防卫；（3）由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。5.在权衡法益时，不必考虑伦理因素。例如，一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事后的制造者，在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有义务考虑谁对紧

36、急状态有过错。换言之，即使医生抢救了事故的制造者，医生的行为也阻却违法，不是犯罪。6.避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害，属于避险过当，应当负刑事责任，但应当酌情减轻或者免除处罚，避险过当主观上是过失。7.关于紧急避险：（1）对象是无辜的第三者。（2）造成的损害必须小于所保护的法益，不能等于，更不能大于，否则即为避险过当。（3）与正当防卫一样，不需要避险意识，只要有避险效果即可成立紧急避险。（4）紧急避险的危险消除后，不返还财物的，成立对遗忘物占有的侵占罪。显然，对这里的遗忘物做了扩大解释。8.有效承诺七条件：处分权限、承诺能力、对结果承诺、真实意愿、现实承诺、结果发生前承诺、不超

37、承诺范围。9.被害人自愿进入危险环境造成的法益侵犯，属于被害人自担风险的情形，他人不负刑事责任。10.承诺者不仅承诺行为，而且承诺结果，如承诺他人醉酒开车载运自己，但没有承诺他人醉酒开车重伤自己。11.如果仅仅是关于承诺动机的错误，则应认为该承诺具有效力，排除犯罪的成立。例如，妇女以为与男子发生性关系，该男子就可以将其丈夫从监狱释放。但发生性关系后，该男子“违背诺言”，并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，该男子的行为不成立强奸罪。但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，即发生了事实的认识错误，则其所做出的承诺则无效。例如，行为人冒充妇

38、女的丈夫实施奸淫，黑夜中该妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，该妇女的承诺无效，该男子构成强奸罪。12.一般正当防卫和紧急避险对比条件一般正当防卫紧急避险以正对不正（不法侵害）以正对正（合法权益）起因不法侵害（人的行为；不法）现实的危险（人的行为、自然原因、动物侵袭等；不论不法与否）时间正在发生正在发生对象不法侵害者（第三人的）合法权益实施无迫不得已（避险是唯一方法）限度未超过必要限度造成重大损害（损害可以大于保护利益）未超过必要限度造成不应有损害（所保护利益所损害利益）主观防卫意图避险意图主体无限制避免本人危险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人每日必背考点1.刑法第14条第2款规

39、定：故意犯罪，应当负刑事责任。刑法第15条第2款规定：过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。刑法分则条文仅描述客观构成要件、没有规定责任形式的犯罪，只能由故意构成。只有当法律对过失犯罪有规定时，才能将该犯罪确定为过失犯罪。2.故意是对客观不法要素（质的要素）的认识。认识到不法要素（尤其是结果、对象、身份要素），才成立故意；不法的量的要素（数额、情节、次数）、滥用职权罪的损害结果，责任要素，违法性认识，不是故意成立的必要认识要素。3.过失犯罪没有犯罪的未完成形态。换言之，过失犯要么既遂，要么无罪，不存在预备、未遂和中止形态;过失犯罪只能是结果犯。换言

40、之，无结果则无犯罪。4.按照责任主义原理，将某种犯罪确定为过失犯罪时，应以存在相对应的故意犯罪为前提。换言之，如果将某种犯罪确定为过失犯罪时，并无相对应的故意犯罪，那么，这种确定结论就是错误的。故意犯罪和过失犯罪的非难可能性完全不同，因此，一般情况下，对过失犯罪的处罚都轻于与之相对应的故意犯罪。5.疏忽大意的过失：应当预见疏忽大意没有预见发生了危害结果；过于自信的过失：已经预见轻信能够避免发生危害结果。6.意外事件：无法预见没有预见发生危害结果；不可抗力：已经预见无法抗拒发生危害结果。7.间接故意犯罪和过失犯罪有三个共同点：（1）都没有犯罪的停止形态。意即，要么既遂要么无罪；（2）都没有犯罪目

41、的和动机。意即，犯罪目的和动机只能出现在直接故意犯罪中；（3）都只能是结果犯。意即，如无犯罪结果，间接故意和过失犯罪本身不能成立。8.有没有认识到会发生危害结果：有，想不想结果发生？（1）希望：直接故意；（2）放任：间接故意；（3）反对，但本可避免，过于自信的过失；（4）反对，但不可避免，不可抗力。9.间接故意与自信过失的区分：认识到结果发生概率高，又没有采取自认为有效的防果措施（或者没有客观依据避免结果发生），为间接故意。10.有没有认识到会发生危害结果：无，应不应当认识到？（1）应当认识，疏忽大意的过失；（2）无法认识，意外事件。11.疏忽过失与意外事件的区分：行为人没有预见到结果，关键看

42、我们（社会公众）能否预见。行为人没有预见我们能预见，则有过失；行为人没有预见我们也不能预见，则无过失。12.故意、过失、意外事件的判断思路（以行为人致使被害人死亡为例）：首先要判断行为人对死亡有没有故意，如有，则认定为故意杀人罪，不需要考虑其他犯罪；如无，则进一步判断行为人是否有伤害的故意，如有，且行为人对死亡具有预见可能性，则认定为故意伤害（致死）罪；如果没有伤害故意，则判断行为人对死亡有无过失，如有，则认定为过失致人死亡罪；如无，则认定为意外事件。13.故意、过失（责任形式）对比罪过形式构成要素认识因素意志因素认识程度意志内容故意直接故意（有目的的故意）明知必然、可能+希望明知必然、可能必

43、然、可能希望积极追求间接故意（无目的的故意）明知可能（概率高）+放任（容忍结果发生，不反对也不追求，听之任之）明知可能盖然性放任不追求，不反对过失过于自信的过失（有认识的过失）预见+（没有避免）应当避免+过于自信（有客观依据）预见到可能可能性轻信能够避免根本反对疏忽大意的过失（无认识的过失）行为人没有预见+应当预见没有预见（应当预见）无认识每日必背考点1.法定符合说的核心特征在于：认识到的事实与实际发生的事实，只要是同一种法益，就成立故意的既遂犯。2.事实认识错误的处理方法（按法定符合说）同类对象错误、同类打击错误（方法错误），不影响故意、既遂；异类对象错误、异类打击错误（方法错误），一般是想

44、象竞合。3.因果关系错误分三类：具体流程偏离、结果提前实现、事前故意（结果延后发生）；只要实行行为导致结果，即是故意犯罪既遂。4.对象错误与打击错误（方法错误）的区分：立足行为人主观，看有无认错对象。5.具体认识错误与抽象认识错误。同一构成要件之内的错误，不影响故意、既遂；不同构成要件之间的错误，一般是想象竞合。6.对于抽象的事实认识错误，根据法定符合说，应当在主客观相统一的范围内认定犯罪。换言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂重于重罪的未遂的情况下，如果重罪与轻罪同质，

45、则应在重合的限度内成立轻罪的既遂。具体言之：原则上就低不就高，但如果重罪的未遂处罚更重的，应认定为重罪的未遂。即，原则上应认定为轻罪的既遂犯，但如果重罪的未遂犯处罚更高的，则应认定为重罪的未遂。7.关于抽象的事实认识错误，需要掌握三个案例：（1）A出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了枪支（重罪），成立盗窃罪既遂。但若在发现是枪支后仍予以私藏的，则另行成立非法持有枪支罪，并与盗窃罪实行数罪并罚。（2）B将他人占有的财物误以为是遗忘物而据为己有，成立侵占罪。（3）C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人并未死亡，成立侮辱尸体罪既遂。8.发生在选择性罪名内的错误，视为具体的事实错误，按照法定符

46、合说处理，不影响故意的认定，以客观事实定罪。9.同一犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误，视为具体的事实认识错误，按照法定符合说处理，不影响故意的认定，以客观事实处罚。10.同一犯罪的普通构成要件与加重构成要件之间的认识错误，按照抽象的事实认识错误处理，仅认定为普通构成要件。对于不可能影响故意的认定与犯罪形态的所谓错误，不需要作为事实认识错误处理。每日必背考点1.14-16周岁人，对8行为（3+3+1+1）负刑责：三人身（杀人、伤害致重伤死亡、强奸）、三公安（放火、爆炸、投放危险物质）、一财产（抢劫）、一毒品（贩毒）。2.不满18周岁的未成年人：（1）不能适用死刑，包括死刑缓期执行；（2）应当

47、从轻或者减轻处罚；（3）不得作为一般累犯处理；（4）原则上免除前科报告义务；（5）原则上必须适用缓刑。3.已满75周岁的老年人：（1）原则上不得适用死刑；（2）原则上必须适用缓刑；（3）故意犯意的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。4.恤幼应从宽，矜老故意犯可从宽、过失犯应从宽。5.年龄的计算：刑法所规定的年龄，是指实足年龄，不是指虚岁。实足年龄以日计算，并且按照公历的年、月、日计算，例如，已满14周岁，是指过了14周岁生日，从第二天起，才是已满14周岁。6.行为跨年龄段的处理：对于不满14周岁实施危害行为，一直延续到成年时期的，只能追究其达到年龄阶段以后的行为的责任。行

48、为人已满16周岁后实施了危害社会的行为，在已满14周岁不满16周岁时也实施过同样的行为，如果行为属于刑法第17条第2款所规定的八种犯罪，应一并追究，否则，只能追究已满16周岁以后实施的行为。7.年龄计算的基准：在行为实施和结果发生有较长的时间间隔的场合，需要讨论是按照行为时，还是按照结果发生时计算年龄的问题。8.精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗；间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。9.醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，既不能从重处罚，也不能从轻处罚。此外，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。1