建设工程项目的合同管理研究-刘寅.docx

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1、摘要建设工程项目合同是经济合同中的一种，是整个合同管理体系中的一个分支， 具体指建设单位与勘察、设计施工材料供应等单位，为完成一定的建设工程任务 而签订的合同。项目合同管理是一项复杂、全面的系统工程，具有涉及面广、个 体差异性突出的特点，合同管理的成败，将影响到整个项目的运作和最终目标的 顺利实现。虽然目前我国的建设工程合同管理体系日渐规范，管理水平也在不断 提高，但与国际先进水平相比还存在一定差距。本文通过对我国建设工程项目合 同管理领域的现状分析，找出普遍存在的问题，并针对问题明确了项目合同管理 的重点，运用研究分析的方法，从完善健康发展的建筑市场运行机制和加强合同 双方内部合同管理体系建

2、设两方面入手，制订出了具体的解决方案。提出坚持从 中国国情出发贯彻项目合同管理理念，建立法制的、政府监督的、自我约束的管 理体系，建立公开、公平、公正的投资中介市场，加大投资中介服务的法律责任， 为工程咨询和项目管理创造更好的市场环境。最后指出随着我国建筑业的不断发 展，建设工程项目的合同管理研究工作将有着广阔的前景和巨大的发展潜力。关键词：建筑工程项目；合同管理；合同管理机构；合同监督；FIDIC合同条款;ABSTRACTConstruction project contract is a contract of the economy, the entire contract manage

3、ment system, a branch of concrete and construction units refer to survey and design of construction materials such as the supply of units for the completion of certain tasks and construction contracts. Project contract management is a complex, comprehensive and systematic project with involves a wid

4、e range of individual differences prominent feature of the success or failure of the management contract, will affect the operation of the entire project and the smooth realization of the ultimate goal. Although Chinas construction contract management system, gradually standardize the management lev

5、el is also rising, but with the international advanced level there is still a gap. Through the building of our project management contract in the field of analysis to find out the prevalence of problem and the problem has been clearly the focus of the project contract management, use of research and

6、 analysis methods from the sound and healthy development of the construction market operation mechanism and strengthening of the contract Both in-house contract management system for the two-pronged approach to develop a specific solution. Made from Chinese national conditions and implementing the p

7、roject contract management philosophy, the establishment of the rule of law, government supervision, self-management system for an open, fair and impartial intermediary investment markets, investment services, intermediaries from liability for engineering consulting and Project management to create

8、a better market environment. Finally, with the continuous development of China?s construction industry, construction project management contract research will have broad prospects and great potential for development.KEYWORDS： Construction projects； Contract management； Contract management agency； Co

9、ntract oversight； FIDIC terms of the contract；目录iiiABSTRACTiv1引言11.1研究的问题11.2研究的思路22建设工程项目合同管理的发展和研究背景33研究建设工程项目合同管理的意义53.1加强合同管理符合社会主义市场经济的要求53.2合同管理是建设项目管理的核心53.3加强合同管理是规范各建设主体行为的需要53.4加强合同管理是迎接国际竞争的需要64建设工程项目合同管理现状分析74.1建设工程项目的合同管理普遍存在的问题74.1.1与合同管理相关的法律法规不配套74.1.2合同管理法律意识淡薄84.1.3合同文本存在缺陷84.2加强建设

10、工程项目的合同管理势在必行85完善建筑业健康发展的市场机制105.1整顿合同资质非法挂靠问题115.1.1合同资质非法挂靠的常见形式及产生原因分析115.1.2解决建设工程项目合同非法挂靠的措施135.2杜绝阴阳合同出现155.2.1阴阳合同在项目合同中普遍存在的两个范畴r155.2.2阴阳合同产生的原因分析 175.2.3杜绝阴阳合同产生所采取的措施 195.3防治不合理低价中标205.3.1不合理低价中标常见的行式215.3.2不合理低价中标产生的客观原因分析225.3.3避免不合理低价中标的措施245.4抵制不平等条约出现275.4.1加强平等合作意识275.4.2规范合同文本286重视

11、企业内部合同管理体系和制度建设306.1提高企业内部合同管理意识306.1.1建筑企业内部合同管理存在问题分析316.1.2提高企业内部合同管理的措施326.2规范项目合同体系管理336.2.1建设工程项目合同管理体系的建立方式336.2.2规范合同管理与项目其他管理之间关系367新仑38参考文献39作者简历40独创性声明41学位论文数据集42北京交通大学专业硕士学位论文1 引言1引言1.1研究的问题合同一词有广义和狭义之分。广义的合同，泛指一切确立权利义务关系的协 议，它几乎在各部门法中都有表现，如行政法律、法规、规章中就规定了一些行 政合同；狭义的合同则仅指民法上的合同，又称民事合同。合同

12、法规定：“合同 是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议。”按照该条规定，凡民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议都是合同。企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、 解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、 变更、解除、转让、终止是合同管理的内容，审查、监督、控制是合同管理的手段。西方谚语说过“财富的一半来自合同”。随着我国加入WTO,社会主义法治建 设的逐步推进，企业依法经营决策问题必将更加突出地显现出来。合同是企业从 事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，同时也是产生纠纷的根源。经

13、营活动是 风险与利益共存的活动，利益越大，风险也越大。企业在日常的经济交往中极易 陷入不法分子设置的合同陷阱中，企业就可能因此蒙受巨大的经济损失。因而企 业合同管理是企业管理的重要内容，搞好合同管理，是维护企业合法权益的最基 本的要求。建设工程项目合同是经济合同中的一种，是整个合同管理体系中的一个分支。 具体指建设单位与勘察、设计施工材料供应等单位，为完成一定的建设工程任务 而签订的合同。工程项目建设的控制归根到底是合同履行问题。现代的工程项目 越来越大，所涉及的方面和关系也越来越多，越来越复杂，从建设工程项目的规 划开始，包括投资控制、质量管理、进度管理、安全保障、人员管理等等都在建 设工程

14、项目合同管理的范畴之内。随着我国改革开放的不断深入，企业将会更多的接触到国际工程，国际工程 是要按国际惯例办事的，国际惯例很重要的一点就是严格的合同管理。当前我们 的合同管理尤其是建设工程合同管理与发达国家相比，还存在着许多方面的问题， 有待加强和改进。合同法制观念淡薄，风险意识差；合同文本不规范，条款过于 简单、模糊；合同体系尚不健全，合同管理水平低等等。由此引发的纠纷、索赔甚北京交通大学专业硕士学位论文2建设工程项目合同管理的发展和研究背景至一些严重的质量事故、安全事故屡屡出现。这就需要我们更深层次的剖析项目合同管理的现状，针对项目合同管理在工 程管理过程中的应用，通过查阅相关的文献资料，

15、进行实践和对比研究，从中发 现建筑工程项目合同管理的重点和难点，提出存在的主要问题，寻找解决的途径， 不断提高合同管理在建筑工程项目中的管理水平，使其更加制度化、人性化，具 有可操作性，从而提高企业的综合实力和市场竞争能力，这也就是本文研究的根 本意义之所在。1.2研究的思路本文主要做建设工程项目的合同管理研究，首先寻找出建设工程项目合同管 理与其他合同管理之间的不同之处，抓住其特点开展研究。由于生产经营的需要，企业与企业之间通常都订立一些经济合同，但多是根 据不同情况，有选择地按照特定标准签订的一定范围内的产供销类合同。此类合 同执行后的结果，虽然也会带来相应的经济效益和经营影响，毕竟只是其

16、生产经 营活动中局部的、个别的经济关系，它不可能全面地反映整个企业生产计划和各 项经济技术指标的执行情况。建筑施工企业却大不相同，其全部的生产经营活动， 都必须根据工程承包合同来进行，工程项目施工管理的过程实际上就是履行合同 的过程。在市场竞争中，建筑施工企业既要履行与业主签订的施工承包合同、还 要履行与劳务公司签订的劳务承包合同，此外还要履行因项目施工需要签订的物 资采购合同、加工合同、运输合同、租赁合同、保险合同等。没有这些建筑合同， 就无法实施一系列的施工生产活动，而合同一经签订，企业所有的生产计划和各 项经济技术指标都会随之纳入合同的规范之中。因此，合同管理在建筑施工企业 的工程项目管

17、理中具有十分重要的地位，已成为与安全、质量、进度、成本管理 并列的一大管理职能。掌握了建设工程项目合同管理的特殊性之后，认真学习参阅建设工程项目合 同管理的理论基础以及国内外建设工程项目合同管理的发展，更深层次的剖析项 目合同管理的现状。通过对相关部门和企事业单位的调查研究，将理论与实践相 结合，寻找出建设工程项目合同管理的症结之所在，探索出适合我国国情的一条 合同管理之路。运用科学的方法，使其更加制度化、人性化，更具有可操作性， 进一步提高建设工程项目管理水平，使国民经济建设健康发展。2建设工程项目合同管理的发展和研究背景市场经济是法治经济、契约经济，合同是商品经济的产物，是商品交换的法 律

18、表现形式。现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，所以，合同管 理作为现代企业法律顾问制度的重要内容之一。建设工程项目合同是其中的一种 经济类型的合同，是发包商和承包商之间关系存在的法律依据。在国外，对于建设工程项目合同管理的研究起步较早。1913年在瑞士洛桑成 立的国际咨询工程师联合会(字母简称FIDIC，Federation Internationale Des IngenieursConseils)历时40余年，广泛借鉴，兼收并蓄，集思广益，融会贯 通国际性工程施工合同条款而创造的“标准合同条件格式”，即“FIDIC合同条 款”。“FIDIC合同条款”孕育40余年，于1957年1月

19、首版，现已发展到第五版。 其通用条款，表达类级共性（目的、权力义务，责任奖罚、监督、裁判)；专用条 款，明确个级共性(类级共性的具体形态)，补充个性。整个“FIDIC合同条款”具 有严格的法治形态，合同之治，契约之理，规范化、标准化，在总体上通用条款 与专用条款结合适用，如二者冲突，优先适用专用条款。“FIDIC合同条款”是一 种辩证的合同条款，拥有坚实的思维基础，是目前国际通行的格式合同条款，很 值得借鉴。在国际上，建设工程项目合同管理发展也日渐成熟(见表2-1)。表2-1建设工程项目合同管理发展进程表时间项目合同管理发展情况1970年1980年随着工程项目管理理论研究和实际经验的积累，人们

20、开始 重视对合同管理的研究，较多地从法律方面研究合同。1980年1985年人们较多地研究合同事务管理1985年1995年从项目管理的角度研究合同管理问题 合同管理己成为工程项目管理的一个重要的分支领域和研1995年至今究的热点，将项目合同管理的理论研究和实际应用推向新 阶段。在我国，谈到项目管理往往指的是质量管理、进度管理、安全管理等等，而 合同管理是一个较新的管理职能。随着我国加入WT0,建筑市场同样面临对外开放 问题，在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。因此，在合同管理方面，我们 也不断借鉴国际先进经验，以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。“FIDIC合同条款”是现在已经存在一种

21、典范的标准化格式合同。在我国， 2000年2月23日，水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局联合发出了关 于印发水利水电工程施工合同和招标文件示范文本的通知（水建管(2000)62号）。该示范其借鉴了国际“FIDIC合同条款”的内容和格式，具有了较强的指导意 义，标志着我国己经有了自己的“FIDIC合同条款” 一中国水利水电施工“FIDIC合同条款”。目前我国建筑业执行的建设工程施工合同示范文本，也很大程度地参考了 FIDIC文本格式，较之以往合同文本有了较大的改进。在示范文本中，强调了公平、 公正的原则，明确了相关发包方和承包方的责任和义务；同时吸取了国际和国内 一些工程解决合同争议的经验

22、，规定建立合同争议调解机制，合同双方或其中任 一方不能接受而形成争议时，可通过由双方在合同开始执行时聘请的争议调解组 或行业争议调解机构进行调解，以寻求争议的合理解决；另外，在工程分承包合 同中，多数条款涉及监理工程师的权力，把监理工程师置于合同管理的主导地位， 从而使项目业主有可能把主要精力放在商务和社会活动上，要求监理工程师行为 公正，充分听取双方意见，基于事实按照合同自行做出决定，不偏袒合同任何一 方。1999年12月24日由建设部国家行政管理局印发的建设工程施工合同示范 文本业已广泛应用于包括各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线 路管道的施工和设备安装等各类建筑工程项目中。北

23、京交通大学专业硕士学位论文3研究建设工程项目合同管理的意义53研究建设工程项目合同管理的意义合同建设工程的管理可谓是一项复杂、全面的系统工程，具有涉及面广、个 体差异性突出的特点。其管理范畴包括规划管理、投资管理、质量管理、进度管 理、安全管理、人员管理等等。而合同管理是贯串于整个建设工程项目的管理方 式，大到项目的设计、监理、工程承包，小到某项材料的采购、某名员工的聘用， 任何一项管理都与合同管理有着密切的联系，合同管理的成败，将影响到整个项 目的运作和最终目标的顺利实现。合同确定工程项目的价格（成本）、工期和质量（功能）等目标，规定着合 同双方责权利关系，所以合同管理必然是工程项目管理的核

24、心。它作为其它工作 的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意 识则项目整体目标不明；没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效 率，不可能实现项目的目标。随着我国建筑市场的不断发育成熟，建筑工程项目合同管理的重要性日益显 现，总体可以概括为以下四点。3.1加强合同管理符合社会主义市场经济的要求使用合同来引导和管理建筑市场，顺应了政府转变职能，应用法律、法规和 经济手段调节和管理市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求， 健全各项内部管理制度，其中非常重要的一项就是合同管理。3.2合同管理是建设项目管理的核心加强合同管理是进行有效项目管理的需要。任

25、何建筑工程项目的实施都是以 签订系列承发包合同为前提的，忽视了合同管理就意味着无法对工程质量、工程 进度、工程费用进行有效控制，更勿论谈及对人力资源、工作沟通、工程风险等 进行综合管理。只有抓住合同管理这个核心，才可能统筹调控整个建筑工程项目 的运行状态，实现建设目标。3.3加强合同管理是规范各建设主体行为的需要建筑工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系，是建设主体 各方履行义务、享有权利的法律基础，同时也是正确处理建筑工程项目实施过程 当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交 易行为，所出现的诚信危机、不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理 意

26、识薄弱有关。加强合同管理，促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理 所出现的争执与纠纷，能够起到规范建设主体行为的积极作用，对整顿我国的建 筑市场起到了促进作用。3.4加强合同管理是迎接国际竞争的需要当前，我国建筑市场己全面开放，面对来自国外建筑企业的冲击与挑战，就 必须适应国际市场规则、遵循国际惯例。只有加强合同管理，建筑企业才有可能 与国外建筑企业一争高下，才能赢得自己生存与发展的空间。在我国的监理工程师考试的教材里也将建设工程合同管理向国际管理标准靠 拢。把监理工程师对施工现场的管理归纳成“三控两管一协调”，其中“三控” 指的就是质量控制、投资控制和进度控制，而“两管”指的就是合同管理

27、与信息 管埋。现在看来，应该改为“四控两管一协调”，即增加对安全的控制。而合同 管理是质量、进度、投资与安全控制所必须具备的手段。参加工程建设的各方人 员，必须事先签订合同，明确各方的责、权、利关系。无论是项目的业主、咨询 公司，还是设计人员、施工人员、材料设备供应商，通过合同的联系，从而保证 了各自的利益与项目管理的成功紧紧联系在一起。在商品经济的社会里，任何人 都必须重合同讲信誉，只有一切从合同出发，才能保证项目建设的取得成功。北京交通大学专业硕士学位论文4建设工程项目合同管理现状分析#4建设工程项目合同管理现状分析4.1建设工程项目的合同管理普遍存在的问题目前，国内建筑市场存在种种问题和

28、不和谐因素已经引起了政府管理部门的 重视和人们的普遍关注。根据建设部的一项调查资料显示：2001年4月，建设部 曾组织对在建的大中型房屋建设工程和市政基础设施工程进行专项检查。在被检 查的169项工程中，存在不同程度违规的有109项，占全部检查的64. 5%。这只 是偶尔的一次抽查所了解到的，没有被查到的违规或违法项目肯定还有不少。这 些情况为什么不能经常地被执法部门发现并处理，而只能在一些偶然的专项检查 中才会被曝光呢？这些都说明目前我国建筑这一块的法制是相当乏力、不完善的。 在这样的法制环境下，合同的执行情况肯定不会理想，每年几千亿的债务“黑洞” 也就不足为奇了。种种违规现象的出现有其特有

29、的必然性，虽然其合理、合法性值得怀疑，但 如果一味地说法制环境问题也是不公平的，在各相关建设企业内部也存在着合同 管理的漏洞。鉴于目前我国建筑市场中合同管理的现状，通过分析研究，我国整 体的建设工程项目合同管理以下几个方面问题普遍存在。4.1.1与合同管理相关的法律法规不配套1981年颁布经济合同法后，国务院制定发布了建筑工程设计合同条例、 建筑安装工程承包合同条例，建设部发布了建设工程施工合同管理办法， 对规范建设工程合同管理工作起了一定的作用。1999年10月1日起履行合同法 以后，经济合同法同时废止，依托于经济合同法颁布的相应条例和办法也 随之废止。由于合同法是程序法，无法依据其对建设工

30、程合同的大量违法行为进行 监督和处理，所以合同法第一百二十七条规定：“工商行政管理部门和其他 有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合 同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法 追究刑事责任。”而现行的法律和行政法规，除刑法内有涉及对利用合同进 行犯罪的处罚规定外，对于由建设市场各方主体之间发生的合同违法行为，缺乏 监督、处理的依据。4.1.2合同管理法律意识淡薄分析过去建筑企业经营中出现的问题，我们不难发现施工企业的经营运作还 不规范，企业法律意识不强，尤其是缺乏强烈、敏锐的合同法律意识。建筑企业往往不通过严格的招投标程序，就签署巨

31、额的工程项目合同，在签 署合同时，合同双方既不按照建设部和国家工商局制定的建设工程施工合同示 范文本规范，也不根据工程项目和企业自身的具体情况来订立相应的合同条款， 往往将订立合同流于形式，对合同条款不作仔细推敲，对违约责任、违约条件等 不作具体明确的约定，订立的合同非常简单，内容缺乏、条款不全、责、权和利 不明，为工程合同纠纷、合同损失和经济风险留下了隐患，订立合同形同虚设， 合同风险不言自明。在合同履行期间，合同管理工作更不规范，往来函件、工程签证缺乏必要的 记录和保管，发生问题后扯皮不断，相互推委。更有甚者，有些建筑施工企业不 采取投标方式，而是采取行贿方式获得承包合同或是在投标报价过程

32、中相互串通， 有意哄抬承包价格。在获得承包合同后，有些承包商随意肢解工程，擅自分包工 程或假借分包的名义倒手转包工程，从中牟利。4.1.3合同文本存在缺陷从目前实施的建设工程施工合同文本来看，很多建筑企业签署的合同文本，大 多合同责任划分不清，缺乏对合同事件各参与方相应权责、违约的具体后果及处 理方式方法的全面定义和具体明确的描述。部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务显失公平，如过多地强调了 承包方的权利义务，对业主的制约条款相对较少，特别是对业主违约、赔偿等方 面的约定不具体、不明确，也缺少行之有效的处罚办法。凡此种种，施工合同的 有失公平和公正，履约双方的责权严重不对称，是当前工程款

33、屡屡拖欠的主要原 因。另外大多施工合同文本中，缺少对工程保险责任、索赔计算原则的具体约定。 在竞争激烈的建筑市场上，工程的发包和承包是一项充满风险的事业，建筑施工 企业应如何有效的控制与规避风险，这是企业必须面对的首要问题。由于我国长 期受计划经济的影响，索赔工作没有得到应有的重视，不会索赔，不敢索赔是中 小型施工企业的通病，企业应提高索赔意识，在签订合同时要增加索赔条款的内 容，详细具体地约定索赔的计算原则，为后续的索赔管理提供有力的依据。4.2加强建设工程项目的合同管理势在必行北京交通大学专业硕士学位论文4建设工程项目合同管理现状分析建设工程项目合同管理的全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效

34、开效，直至 合同失效为止。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。系统性 就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程 的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充 或中止和终止。切不可以为签了合同就万事大吉，把合同束之高阁，我们要防止 由于合同管理不善而遭到的惩罚。就我国目前情况来看，建设工程项目合同管理的重要作用还远未受到普遍的 重视，管理水平与国际惯例要求相比更是差的很远，存在许多有待改进的方面。 通过研究分析和市场调研，我们发现法律法规不配套、合同管理法律意识淡薄、 合同文本存在缺陷等问题的出现，与行业管理的市场机制和建筑企

35、业内部合同管 理建设有着密切的关系。加强我国建设工程项目合同管理迫在眉睫，势在必行， 着就需要我们的各级政府部门、企业单位深入调查研究，寻找症结之所在，探索 出适合我国国情的一条合同管理之路，使建设工程项目管理顺利进行，使国民经 济建设健康发展。北京交通大学专业硕士学位论文5完善建筑业健康发展的市场机制#5完善建筑业健康发展的市场机制通过以上的的现状分析可以看到，目前我国建设工程项目合同管理水平与国 际相比还存在一定差距，在管理过程中出现的种种问题和不和谐因素，我们研究 的建设工程项目合同管理的重点，是在目前的管理模式和方法的基础上，找出影 响、防碍合同正常履行的关键问题之所在，寻找问题出现的

36、原因，并提出相应的 解决方案，建立新的管理方式，从而进一步提高建设项目合同管理水平。做好建设工程项目合同管理，建立合同管理体系是解决合同管理问题的首要 因素，依据国家、行业相关法律法规，根据企业自身特点，结合客观实际情况， 制定出相关管理细则，并贯彻落实到实践工作中去；制定和完善合同管理工作制 度，形成科学的管理方法；并按程序严格控制，履行阶段的监督审核，建立严格 完整的工作程序；同时，对本企业合同管理工作中出现的系统性、区域性问题进 行预防和纠正，使整个合同管理工作有效运行。这是各企业在项目合同管理中普 遍应用的管理方法，在当前的市场环境中也可谓行之有效，对企业的合同管理起 到了积极的作用。

37、我国正处于经济建设快速发展时期，近年来投资建设了一大批举世瞩目的特 大型建设项目。如长江三峡二期工程、黄河小浪底水利枢纽、航天器试验装配及 发射系统、西气东输、上海磁悬浮轨道交通工程、国家大剧院、奥运场馆、西电 东送、南水北调、青藏铁路、润扬和苏通长江大桥、中海壳牌石化工程等，这些 项目的开发建设，都带动了建筑市场的快速发展。再加上其他的一些项目，包括 能源、交通、通信、水利、城市基础设施、环境改造、城市商业中心、住宅建设 等，还有卫星城开发、小城镇建设等等，使中国的建筑市场发展迅速，进入了快 速发展的阶段。在繁荣和发展的背景音乐下，在建筑行业内部和部分相关业内人士也听到了 许多不和谐的“音符

38、”。这虽然不会对曲目的整体观赏性产生特别大的影响，但 也要引起我们足够的关注，建筑业的发展、健康有序的国家经济，都需要我们完 善建筑业健康发展的市场机制。市场机制就是市场运行的实现机制。它作为一种经济运行机制，是经济成长 过程中最重要的驱动因素。主要指市场机制体内的供求、价格、竞争、风险等要 素之间互相联系及作用机理。市场机制有一般和特殊之分。一般市场机制是指在 任何市场都存在并发生作用的市场机制，主要包括供求机制、价格机制、竞争机制 和风险机制。具体市场机制是指各类市场上特定的并起独特作用的市场机制，主要 包括金融市场上的利率机制、外汇市场上的汇率机制、劳动力市场上的工资机制 北京交通大学专

39、业硕士学位论文5完善建筑业健康发展的市场机制等。市场机制是通过市场价格的波动、市场主体对利益的追求、市场供求的变化， 调节经济运行的机制，是市场经济机体内的供求、竞争、价格等要素之间的有机联 系及其功能。所以，鉴于现状分析中，建设工程项目合同管理中普遍存在的问题，我们要 创造良好的市场环境，健全和完善市场机制管理，以下几个方面是我们需要加强 管控的重点。5.1整顿合同资质非法挂靠问题何谓“挂靠”？从法律的层面上讲，就是一些自然人、合伙组织利用企业法 人的资格和资质，规避了国家法律政策对企业法人以外的个人和团队在税收、贷 款、业务范围等方面的限制，并且利用所挂靠的企业法人的资格和资质获得了自 身

40、难以取得的交易信用与经济利益的经营活动。5.1.1合同资质非法挂靠的常见形式及产生原因分析针对合同资质的非法挂靠问题，我们需要对其存在形式和产生的主要原因进 行分析研究。(1) 建筑施工总承包企业合同资质非法挂靠及产生原因 合同资质挂靠问题在绝大多数建筑企业存在，在一些特级和一级建筑企业中 尤为普遍。广东某建筑公司是典型的靠挂靠发展的建筑施工企业，该公司负责人 熊某直言不讳地对记者说，建筑行业挂靠经营、层层转包在一些项目中不同程度 地存在，这已经成为业界公开的秘密。他们当初的确不具备独立承揽工程的能力， 但一大帮人要吃饭要生存，怎么办？只有走挂靠这条路。法律规定，承揽建筑工程的单位必须持有依法

41、取得的资质证书，并在其资质 等级许可的业务范围内承揽工程。于是，就出现了许多不具有施工资质的单位、 团队或个人，挂靠到某些具有资质等级的施工单位，承揽相应的建筑工程，被挂 靠单位收取挂靠单位一定数额管理费的现象。这种以挂靠方式承揽建筑工程是违 法行为，中华人民共和国建筑法明确规定“禁止以任何形式用其他建筑施工企 业名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企 业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”而一般因挂靠行为签订的两 份合同：一份是以被挂靠单位名义与开发商签订的建筑施工合同；另一份是挂靠 单位与被挂靠单位签订的交纳管理费合同，均因违反法律法规而属于无效合同。

42、 虽然法律规定了此类挂靠行为的非法性，但是它还是以各种各样的形式存在北京交通太学专业硕士学位论文5完善建筑业健康发展的市场机制我们就要认真分析一下了，分析其产生的原因、会带来的后果。既然要“挂靠”，说明该企业或该团体尚不具备承接此项任务的资格，包括其 资金实力、管理能力、技术力量、机械设备的储备等等都达不到规定的要求。我 们通常遇到的情况是这样的，基于各种利益的驱使，某企业或团体通过种种关系， 得到了发包商的认可，指定其承揽该任务，但要通过相关法律程序就成了一道不 可逾越的障碍，于是“挂靠”就出现了。找到一家具备承揽该项目资质的企业， 支付一定数额的管理费，这家企业或团体就可以堂而皇之的打着那

43、家大企业的牌 子承揽下项目任务。从表面看，过程中的种种关系都兼顾了，各方都得到了既定 的利益，是个“圆满”的结果。可其中的所孕育的是无穷的后患和极高的风险。 因该企业根本不具备承揽此项任务的实力，往往导致工程的进度、质量不能保证， 甚至产生严重的事故。发包商的利益得不到保障，挂靠的企业与被挂靠的企业蒙 受经济损失的同时，还会对企业信誉产生恶劣的影响。可往往就有很多建筑企业 只顾眼前的利益，置国法大局于不顾。(2) 劳务公司合同资质非法挂靠及产生原因目前的建筑工程项目施工过程中，其现场一线施工作业操作人员基本上来自 各个劳务公司，劳务公司想建筑市场专门提供各类作业队伍和操作人员，并在项 H部对劳

44、务人员管理的基础上，对其所属人员进行管理，这里主要指的就是通常 所讲的农民工兄弟。正规的劳务公司有着一整套管理制度和相关人员选用规定， 其人员数量、技术水平、思想素质有一定的保障。但尤其近几年，由于国家的富农政策，建筑工程的劳动力逐渐紧缺，技工工 资待遇水平也飞速增长，如果再加上上缴劳务公司的管理费用，这使很多“包工 头”吃不消。于是，就出现了劳务挂靠的现象。某建筑总承包企业在承揽了一个别墅小区工程项目后，按管理程序聘用了河 南某建筑公司下属的作业队伍作为参施劳务队，但在施工过程中，出现了种种不 正常的现象。其一，工程质量搞不上去，项目的工程师经常到项目经理处反映， 作业队伍不能按照技术交底执

45、行，施工质量差，反复指导仍达不到要求；其二， 生产经理也反映，施工进度太慢，不能按总体进度计划施工，工期一再出现延误, 要求劳务队增加人员也一拖再拖，迟迟没有改观，甲方、监理非常不满。因为劳 务队伍的问题，给整个项目部带来很不良的影响。经深入调查发现参施的劳务队 伍并不正规，是临时拼凑的小队伍，根本不成建制，通过关系挂靠到劳务公司的。 于是当即决定清退此作业队伍，同时对该劳务公司提出索赔，即使如此对工程造 成的损失也是很难弥补的，可见劳务挂靠带来的危害之大。(3) 材料设备生产商合同资质非法挂靠及产生原因提到挂靠，这里还有与之相近的一种行为也要引起大家的高度重视。避免所#北京交通大学专业硕士学

46、位论文5完善建筑业健康发展的市场机制谓产品“贴牌”行为，具体形式与“挂靠”相似，只不过这里换成了产品，是指 为其他厂商制造设备但不贴自己品牌的厂商，也就是所谓的贴牌厂。贴牌不一定 都违规，比如IBM的笔记本其实并不是自己生产的，而是请台湾的厂商生产，IBM 向制造商支付制造费用，并提供管理，而自己也赚取到大量的品牌利润。那个给 IBM制造本本的厂商，就是OEM他们生产的本本就称为被贴牌产品。但这里往往充斥着种种非法操作。所谓贴牌一般有两种情况：第一种是某些 中小型企业为了提高市场占有率，压低价格，找些作坊式厂家低成本进行生产加 工，后以自己的品牌出现；第二种是将市面已有的建材换帖成自己公司的品

47、牌，加以宣传，牟取暴利。虽不是假冒产品，但其质量、性能想必大打折扣，所导致 的后果往往也会比较严重，这里不再赘述，举一个实际例子大家就一目了然了。2007年8月沈阳家居网曾报道一则文章。记者通过暗访报道，家装公司自备 材料“贴牌”现象较为严重。转入秋季之后，大量的装修工程开始纷纷启动，很 多家装公司有金九银十的说法，装修公司是火了，可很多大型家装公司的不良 举动却让人灰心。一些业内人士曝料，目前有些家装公司为了获取更高的利润， 而将市面已有家装建材换帖成自己装修公司的品牌，并向消费者谎称其为该公司 自制专用材料。据一位相关人士透露，某驻沈的北京大型家装公司目前就存在装 修材料的“贴牌”现象，他

48、们的家装费用普遍要比行业内的其他费用要高出很多。家装公司“贴牌”现象之所以大行其道，最重要原因在于“贴牌”背后实际 上隐藏着暴利。也就是说，仅仅贴一张牌，其中的利润就会猛涨好几倍。因此很 多大型家装公司借助其自身的品牌效力，纷纷亮出“贴牌”战术，大赚老百姓的 黑心钱。在去除原有品牌打上自己品牌后，家装公司便可为欺骗消费者，谎称其 材料为公司采用特殊工艺及秘方精心配制的。这些普通产品被附上质量过硬、安 全环保、工艺特殊等美誉之后，身价当然倍增，不能与原来作比。若是遇到家装 公司良心并未完全丧失还好些，至少他们会选择一些品质过硬的材料进行价格翻 倍，虽然多花些钱，但总算用的材料比较环保，对身体不会造成危害，心里在一 定程度上还算安慰；如果稍惨一点，遇到以次充好并价格同样翻倍的家装公司， 消费者的日子则较为难过，毕竟连最起码的健康安全都保证不了，生活在这样一 个环境之中，就象在身边无形增加了一个安全隐患。毕竟这些“贴牌”材料的品 质到